CSDJ - F54001110200020160067601ADJUNTA20190521070954-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo quince de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 540011102000201600676 01 Aprobado según Acta de Sala No. 030 de la fecha. Ref. Abogado en apelación ASUNTO A DECIDIR Sería esta la oportunidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual ABSOLVIÓ al abogado HENRY PACHECO CASADIEGO, de no ser porque la Sala advierte la prescripción de la acción disciplinaria. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala integrada por el Magistrado CALIXTO CORTÉS PRIETO (Ponente) y MARTHA CECILIA

CAMACHO ROJAS.

El señor Herney Reyes Mena, mediante queja2 repartida3 el 05 de septiembre de 2016 al Magistrado Calixto Cortés Prieto y a la Magistrada Martha Cecilia Camacho Rojas, formuló denuncia disciplinaria contra el abogado Henry Pacheco Casadiego, en la que señaló que, el 14 de febrero de 2013, él y familiares suyos le otorgaron poder para que iniciara y llevara hasta su terminación proceso administrativo en ejercicio del medio de control de

reparación directa contra el Municipio de Ocaña y la Empresa de Servicios Públicos de Ocaña. Las pretensiones de este medio de control se dirigían a obtener el pago de daños y perjuicios que fueron causados en la Estación de Servicio de Ocaña, establecimiento de propiedad del quejoso, por la falta de atención y adopción de medidas idóneas de prevención y corrección frente a los hechos acaecidos el 15 de septiembre de 2011 en el municipio de Ocaña (Santander), los cuales fueron denunciados el día 4 de octubre de 2011, mediante derecho de petición ante el Inspector de Policía de Ocaña. En dicho escrito se solicitó una inspección judicial de carácter urgente por cuanto la afectación por infiltración de aguas negras (lluvias y residuales) en la Estación de Servicio Ocaña llegó al punto que 20 días atrás de la presentación de la petición (15 de septiembre de 2011) se encontraron deterioradas las tuberías, losas de concreto, baños y almacén que obligaron a suspender el servicio al público. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta por medio de auto del 3 de julio de 2014 resolvió rechazar la demanda por caducidad de la acción, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2 Escrito de queja disciplinaria contra abogado titulado (folios 1-5) 3 Según acta individual de reparto del 05 de septiembre de 2016 (folio 6 c.o.) El quejoso censuró que el citado abogado incurrió en actos de indiligencia al haber radicado la solicitud de conciliación extrajudicial solo hasta el día 23 de

septiembre de 2013, cuando ya había operado la caducidad de la acción puesto que los dos años desde la ocurrencia de los hechos se cumplieron el 15 de septiembre del 2013. Además, en el escrito de queja se indicó que el profesional interpuso la demanda encomendada el día 12 de diciembre de 2013, cuando ya a la acción le había sobrevenido la caducidad pese a haberle entregado dos millones de pesos ($2.000.000) para gastos de viáticos. 4 El denunciante allegó copia simple del proceso administrativo, en el cual se destaca la sentencia de 3 de julio de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta y copia de la sentencia de segunda instancia del 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Documental incorporada en el cuaderno anexo 1 y 2. Calidad de disciplinable. El abogado HENRY PACHECO CASADIEGO se identifica con la cédula de ciudadanía N.º 13.479.300 y porta la tarjeta profesional N.º 85.313 del Consejo Superior de la Judicatura, quien no registra antecedentes disciplinarios.5 Auto apertura de investigación. Mediante auto6 del 15 de diciembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Norte de Santander y Arauca ordenó apertura del proceso disciplinario contra el abogado HENRY 4 Folios 2 -3 c.o. 5 Folio 9, 57, 172. 6 Auto de apertura de proceso disciplinario del 15 de diciembre de 2016 (folio 11 c.o.)

PACHECO CASADIEGO y se programó la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional: La audiencia de pruebas y calificación se celebró en sesiones del 8 de mayo de 20177 y 2 de febrero de 20188, a las cuales asistió el investigado. El Ministerio Público compareció a la primera sesión. En desarrollo de la primera sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 8 de mayo de 2017, el a quo puso de presente el escrito de la queja y sus anexos, ante lo cual el investigado manifestó el deseo de rendir versión libre en la que expuso que la Procuraduría adelantó la conciliación administrativa y no rechazó o inadmitió la solicitud de conciliación, de lo que el infirió que el Ministerio Público compartía su tesis respecto a que no había operado la caducidad. El abogado manifestó además que existen títulos valores por valor de tres millones de pesos ($3.000.000,oo) en promedio que obran en los procesos, cuya entrega no ha sido solicitada y deben ser entregados al demandante. El investigado solicitó oficiar al Juzgado Administrativo y a la entidad que cancela los títulos valores a fin de ser devueltos al quejoso la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo). La Judicatura solicitó con fines de inspección judicial el expediente completo del proceso administrativo y los antecedentes disciplinarios actualizados.9 7 Folio 32 y CD. 8 Folio 84-87 y CD. 9 Folios 32-33 c.o. Durante esta fase procesal se incorporaron igualmente los siguientes documentos: - Respuestas del despacho administrativo.10

• Escrito del quejoso del 6 de julio de 2017 en el que precisó aspectos circunstanciales del proceso administrativo y reiteró el comportamiento negligente del investigado. 11 - Poder otorgado por el quejoso a la abogada Alix Natalia Reyes Contreras como defensora de confianza. 12

El 2 de febrero de 2018 continuó la audiencia de pruebas y calificación a la cual compareció el investigado, el quejoso y su defensora.13 En esta diligencia se incorporaron los siguientes elementos: - Ampliación y ratificación de la queja por parte del ciudadano Henry Reyes Mena, quien sostuvo que le entregó al abogado por concepto de viáticos la suma de dos millones de pesos ($2.000.000,oo) e informó que el juzgado ordenó la entrega de un dinero. - Inspección judicial al expediente del proceso administrativo, a partir de la cual se incorporó a la actuación copia de algunas piezas procesales dentro de las que sobresalen los fallos de primera y segunda instancia. 10 Folios 41-46 c.o. 11 Folios 46-49 c.o. 12 Folio 50 c.o. 13 Folios 84-87 c.o. Documentales incorporadas a la actuación de folios 89 a 149 del cuaderno principal. Calificación Provisional. Finalizada la práctica de pruebas, en la misma fecha, la Sala de Instancia calificó la actuación y procedió a imputar cargos al jurista por presuntamente haber incurrido en indiligencia, al haber omitido realizar oportunamente las gestiones profesionales, según lo previsto en el numeral 1º del artículo 37 y la inobservancia del numeral 10 del artículo 28

de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. Coligió el a quo que al investigado le otorgaron poder el quejoso y sus parientes el 14 y 20 de febrero de 2013. El abogado Pacheco Casadiego formuló demanda con presentación ante Notaría el 9 de diciembre de 2013, la cual fue radicada ante la oficina judicial el 10 de diciembre de 2013, luego de agotar el requisito de procedibilidad (conciliación extrajudicial) el 4 de diciembre de 2013. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander conoció la apelación del abogado del 8 de julio de 2014 y resolvió confirmar la decisión de declarar la caducidad de la acción administrativa. 14 El investigado notificado de la anterior decisión no solicitó pruebas. La Judicatura de oficio ordenó actualizar los antecedentes disciplinarios del investigado. 15

Audiencia de Juzgamiento: Una vez reprogramadas las audiencias de juzgamiento por causas atribuidas a incapacidades y cruce de agenda del 14 Folios 89-132 c.o. 15 Folio 87 c.o. investigado16, el 9 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento a la cual comparecieron el investigado y el quejoso.17

Alegatos de conclusión. Verificada la falta de práctica de pruebas, el investigado rindió alegatos de conclusión18 recalcó que el caso se refería a una situación de responsabilidad objetiva y en tal sentido estuvo convencido que su conducta fue en derecho. Además, el abogado consideró que su intervención no fue exenta de un criterio jurídico y que si bien su tesis no fue

vencedora, no era merecedor de una sanción por supuesta falta a la ética profesional. Lo anterior puesto que la tesis según la cual la caducidad de las acciones de reparación directa es de dos años, conforme a la ley, en la actualidad ha sido reconsiderada en casos especiales, como cuando está de por medio un caso de lesa humanidad, como lo ha referido el Consejo de Estado. Finalmente, el investigado solicitó la absolución del cargo formulado porque el hecho de no haber prosperado la demanda, no significa que el asunto hubiese sido carente de solidez jurídica. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En pronunciamiento del 31 de octubre de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander absolvió al abogado HENRY PACHECO CASADIEGO. El Seccional de Instancia destacó la pugna existente entre el Juzgado Administrativo y el investigado frente a la fijación de la fecha en que existió el 16 Folios 132163 c.o. 17 Folio 164 c.o. 18 Record 00:04:20 y CD del 9 de agosto de 2018 daño, para efectos de verificar el advenimiento del fenómeno de la caducidad. El a quo expuso que el Juzgado en auto inadmisorio del 10 de abril de 2014 indicó que el daño ocurrió el 15 de septiembre de 2011, aunque advirtió que debía clarificarse la fecha a efectos de verificar el término de caducidad.19 De igual manera, el Seccional de instancia observó que “el doctor Pacheco en el memorial en que pretendió subsanar la demanda, solicitó que se

estableciera como fecha ‘de consolidación o de establecimiento del daño el 31 de enero de 2012’ y explicó las razones de su argumento, por ejemplo que el daño pudo haberse originado ‘por las aguas residuales y lluvias en un período difícil de determinar que pudo oscilar entre 1 y 3 años..[y] sólo pudo determinarse con exactitud después del 31 de enero de 2012, cuando se ejecutaron las obras y se pudo determinar la naturaleza y magnitud del daño…a pesar de que los signos y trabajos empezaron a partir del día 4 de octubre de 2011, pues solo y solo cuando se realizaron los gastos para conjurar el daño, es decir, a 31 de enero de 2012, fue cuando resultó posible establecer la naturaleza, magnitud y cuantía del mismo, antes no podría ser posible lógicamente’”. 20 Agregó el Seccional de Instancia que el Juzgado, en decisión confirmada a posteriori por el ad quem, “rechazó la demanda en el auto de 3 de julio de 2014 [teniendo] en cuenta lo argumentado por el abogado pero además entró a considerar que el señor Herney Reyes al parecer había tenido conocimiento del daño ‘mucho tiempo antes del señalado por el apoderado’ con base en unos documentos referidos en la providencia, e hizo una 19 Folio 169 c.o. 20 Folio169 c.o. argumentación para concluir que el daño se situaría ‘ el 15 de septiembre de 2011 21 ’ y que como la solicitud de conciliación prejudicial se hizo el 23 de septiembre de 2013, el término de 2 años legales ya se había superado; en consecuencia rechazó la demanda”. 22

El a quo destacó que el investigado ante la decisión adversa formuló recurso de apelación, considerando que el memorial allegado para el efecto por el disciplinable, “es razonable y en todo caso justificable para este caso de ética profesional, en el entendido de que el doctor Pacheco procuró una posición atendible y sólida en materia de defender los intereses de su cliente. No obstante lo anterior, como ya se dijo, el Tribunal le dio la razón al juzgado, confirmando el auto de julio 3 de 2014”23 lo cual no significa que hubiese incurrido en una falta disciplinaria. RECURSO DE APELACIÓN Notificada la decisión en estado del 6 de diciembre de 2018, el Ministerio Público inconforme con la decisión, en tiempo oportuno, interpuso recurso de apelación a través de escrito del 10 de diciembre de 2018. 24 Destacó la vista pública que “no es cierto que en relación con el conteo del término de la caducidad de la acción existan posiciones jurídicas encontradas o tesis superpuestas como se advierte en la decisión confutada, al destacar que no triunfó la tesis del abogado investigado frente a la de los operadores judiciales, no hay tal, pues es claro y diamantino el mandato del 21 Subraya la Sala 22 Folio 160 c.o. 23 Folio169 reverso 24 Folios 170-187 c.o. artículo 164 numeral 2 literal i”25 de la Ley 1437 de 2011 al ordenar que en la acción de reparación directa la demanda deberá presentarse dentro del término de dos años.” Para el efecto, el apelante soportó su alegación en jurisprudencia del

Consejo de Estado, en particular la sentencia del 24 de noviembre de 2017, Sección Tercera, auto 6800123330002014004840126. El recurrente precisó que bajo los anteriores postulados no puede darse apertura a tesis o antítesis como lo pretende hacer ver el abogado investigado y lo admite la sentencia de primer grado pues la iniciación del término de caducidad se cuenta a partir del otro día al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. El agente del Ministerio Público agregó que: “si el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia y el juez debe declararlo de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial (…)es claro que el abogado a la hora de estudiar un caso sometido a su consideración está en la obligación de presentar demanda dentro del término legal, y no esperar a última hora para presentarla con el riesgo evidente de ser declarada, como aquí ocurrió”27.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

25 Fl.182 26 C.P. Danilo Rojas Betancourth 27 Folio 183 c.o. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256, numeral 3 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 59 y en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007. Cabe agregar, que si bien, en punto de la reforma constitucional a las

funciones de esta Corporación con la entrada en vigencia del Acto Legislativo N.º 02 de 2015, no es menos cierto que en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia de la Sala Disciplinaria, reiterando el anterior presupuesto normativo, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. De la prescripción. Como viene de citarse en apartado anterior, sería esta la oportunidad para la Sala pronunciarse frente a los temas de debate planteados por el recurrente, sino fuera porque se advierte la prescripción de la acción disciplinaria. En efecto, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta por medio de auto del 3 de julio de 2014, al verificar los hechos señalados en la demanda y los documentos aportados como prueba, determinó que el señor Herney Reyes Mena tuvo conocimiento de los daños ocasionados por las filtraciones

mucho tiempo antes del 31 de enero de 2012, fecha señalada por el apoderado en la subsanación de la demanda. Para esto, el Juzgado enlistó una serie de documentos que dan cuenta de obras y pagos realizados con ocasión de los daños señalados en la demanda ocurridos en septiembre de 2011.28 En consecuencia, el Juzgado Administrativo resolvió rechazar la demanda por caducidad de la acción, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En efecto, tal como obra en el reverso del folio 112 del cuaderno principal el Juzgado de instancia señaló: “Así las cosas teniendo como fecha en la que fue palmaria la afectación sufrida por el señor Herney Reyes Mena, a causa como se indica de las filtraciones de agua del acueducto de las Empresas de Servicios Públicos de Ocaña el día 15 de septiembre de 2011 y que la solicitud de conciliación prejudicial se presentara el día 23 de septiembre de 2013 tal y como se aprecia en la certificación que obra a folio 149 del expediente, el término de dos años contemplado en el literal i), del numeral 2° del artículo 164, ya se había superado por lo que la oportunidad para iniciar el medio de control de Reparación Directa ya había caducado” . 28 Folio 112 c.o. Bajo el anterior presupuesto fáctico, es evidente que el abogado solo tenía la posibilidad de haber presentado la demanda administrativa hasta el 15 de septiembre de 2013, pues a partir de esa fecha operaría el fenómeno de la caducidad. Para la Sala, desde el 15 de septiembre de 2013 a la fecha de esta decisión

han transcurrido más de los cinco años que prevé el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 como término para que el Estado ejerza la potestad investigativa pues se tenía hasta el 14 de septiembre de 2018 para haber emitido decisión de fondo. En consecuencia, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha en la cual sobrevino la caducidad en el asunto administrativo (15 de septiembre de 2013), en aplicación del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, ha operado la prescripción como causal de extinción de la acción disciplinaria. En efecto, el artículo 23 del Código Disciplinario del Abogado, respecto a las causales de extinción de la acción disciplinaria, así como el artículo 24 relativo al fenómeno de la prescripción establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 23. CAUSALES. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del disciplinable.

2. La prescripción.

PARÁGRAFO. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria. ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”. Significa que, desde el 15 de septiembre de 2013 a la fecha de esta decisión,

han transcurrido más de cinco (5) años. Por lo tanto, en este caso específico, el Juez Disciplinario perdió su potestad de investigar y sancionar por disposición expresa del citado artículo 24 de la Ley 1123 de 2007. Cabe precisar que cuando las diligencias fueron repartidas a quien antecedió al Magistrado ponente en la judicatura, esto es el 7 de febrero de 201929 el asunto disciplinario ya le habría sobrevenido el fenómeno procesal de la prescripción. Así las cosas, la Sala dispondrá, de cara a lo previsto en el artículo 24 y 103 de la Ley 1123 de 2007, la terminación del procedimiento ante el advenimiento del fenómeno procesal de la prescripción. Por lo expuesto, se ordenará compulsar contra los funcionarios de primera instancia que conocieron de la actuación sub examine a fin de que esta corporación investigue su conducta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 29 Folio 3 c.o. 2ª instancia

RESUELVE PRIMERO: DISPONER LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y ARCHIVAR la actuación disciplinaria a favor del abogado HENRY PACHECO CASADIEGO, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CÚMPLASE con lo dispuesto en el acápite final.

TERCERO: Por secretaria líbrese las comunicaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial