CSDJ - F54001110200020160096801ADJUNTA20170331201623-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veinticuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 540011102000201600968 01 Aprobado en Sala No. 016 de la misma fecha

Accionante: LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO

Accionada: DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL Y

OTRO.

Decisión: REVOCAR

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Norte de Santander y Arauca1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de amparo invocada por el señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO contra la POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN 1 Conformada por los Magistrados CALIXTO CORTÉS PRIETO (Ponente) y MARTHA

CECILIA CAMACHO ROJAS.

GENERAL DE SANIDAD Y DIRECCIÓN DE SANIDAD NORTE DE

SANTANDER.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, solicitó la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA

NACIONAL-SECCIONAL NORTE DE SANTANDER, según los hechos que se precisan a continuación. Afirmó el accionante que cuenta con 81 años de edad y su salud se encuentra afectada por problemas de próstata, lo cual ha incidido en el normal desarrollo urinario, exponiendo que desde julio de 2016 ha solicitado el suministro de pañales desechables, petición que fue rechazada en oficio de julio 29 de 2016, asimismo indicó que lo mismo ha ocurrido con el suministro de la fórmula médica de octubre 20 de 2016 de Uronorte S.A., respecto de la entrega de los elementos médicos “UROFUNDA NUMERO 20,

BOLSAS DE CISTOFOLO NÚMERO 10”.

Afirmó que la no entrega de los pañales desechables y de los elementos médicos vulnera su derecho a la salud, viéndose afectada su calidad de vida digna y además su patrimonio económico.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 6 de diciembre de 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al Director de Sanidad de la Policía y Jefe del área de Sanidad del Departamento de Policía Nacional de Norte de Santander, para que en el término de 1 día se pronunciará sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo (fl 12). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 13 a 21). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados.

El Director de Sanidad de la Policía Nacional, Departamento de Norte de Santander (fls 22 y 23), manifestó que dicha institución no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, toda vez que le han prestado toda la atención en salud requerida y por el contario ha autorizado cada uno de los requerimientos médicos solicitados y está siendo tratado por la especialidad UROLOGÍA recibiendo los controles médicos adecuados y los respectivos medicamentos. Respecto a lo requerido en torno al suministro de pañales desechables, informó que revisada la historia clínica del paciente sólo se evidenciaba que para el mes de julio de 2016 el médico urólogo Dr. Fabio O. Suárez Castrillón le formuló pañales desechables cantidad 540 talla L, solicitud que fue contestada el 29 de julio de esa anualidad de forma clara, concreta y precisa en torno a que dicho insumo no se encontraba en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y si deseaba acceder a ese beneficio debería agotar un procedimiento administrativo para la solicitud de éstos. Afirmó que una vez verificados los archivos físicos de la Jefatura del Área de Sanidad y de la Oficina de Referencia no se evidenciaba ninguna fórmula médica de URONORTE de octubre 20 de 2016 a nombre del señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO en el cual haya solicitado el suministro de

UROFUNDA NÚMERO 20, BOLSAS DE CISTOFOLO NÚMERO 10.

Finalmente manifestó que el señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO es un

Agente pensionado con asignación de retiro devengando un sueldo básico de 2 salarios mínimos legales vigentes, y por ende si algún insumo no estaba dentro de los acuerdos que rigen el subsistema de salud de la Policía Nacional el accionante se encuentra en las condiciones de sufragarlo o en su defecto su núcleo familiar.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de la solicitud realizada al Director de Sanidad de Policía de Norte de Santander por el accionante el 27 de julio de 2016 deprecando se le entregarán 90 pañales desechables por mes, 540 por seis meses, conforme a la fórmula médica que adjunto (Folio 6).

Copia de la formula médica de fecha 20 de octubre de 2016 del Centro Urológico URONORTE signada por el médico tratante en la cual autoriza el medicamento UROFUNDA NÚMERO 20, BOLSASA DE CISTOFOLO NÚMERO 10 (fl. 7). Copia de la respuesta a la petición del señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO por el Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Norte de Santander, en la cual le informó que el suministro de pañales no se encontraba relacionado en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial (fl 9). Copia de la Historia Clínica del señor Luis Jesús Rincón Botello la cual indica que hace 2 meses tiene problemas de próstata con incontinencia urinaria, para lo cual requiere pañales desechables 3 por día.

4. Decisión de primera instancia

En fallo del 19 de diciembre de 2016 el a quo declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante, al considerar que no se estaban violando derechos fundamentales al señor Rincón Botello, por cuanto no aportó elementos de juicio que indicaran que el médico tratante urólogo hubiera realizado el trámite respectivo requerido para que el comité técnico científico de la Policía Nacional hubiese valorado la pertinencia de lo requerido para la salud del señor Rincón y así se aprobará y autorizará lo solicitado, es por ello que debía el solicitante realizar los trámites regulados por el sistema de salud de la policía para que procediera administrativamente.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls 43 y 45), el señor Luis Jesús Rincón Botello, impugnó el fallo de primera instancia, solicitando la revocatoria del mismo, afirmando que a sus 81 años debe usar pañales por su incontinencia urinaria (pérdida de control vesical e implica un importante impacto psicológico y social para su vida).

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo El problema jurídico se centra en determinar si la accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida digna del actor, por la negativa en suministrarle pañales desechables y algunos medicamentos que requiere fundada en que se encuentran por fuera del POS, necesarios para sobrellevar la incontinencia urinaria que padece a sus 81 años de edad y, según su afirmación, no cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar el gasto que acarrea. Para solucionar el problema jurídico propuesto, la Sala seguirá la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre temas análogos, particularmente sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de personas de la tercera edad. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Colombiana, “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Ahora bien, en lo que respecta al derecho a la salud, el Estado Colombiano, lo ha reconocido como un derecho fundamental autónomo,2 que adquiere a la luz del artículo 49 constitucional una doble connotación de derecho y de 2 Corte Constitucional sentencia T096 de 2016; 056 de 2015; 180 de 2013; T-644 de 2014; T1185 de 2005 servicio público,3 definiéndolo la Corte Constitucional como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Esta definición responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones de dignidad, toda vez que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”.4 – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. En este propósito es deber del Estado, como de las entidades prestadoras y/o promotoras de salud garantizar su acceso en forma universal, continua,

integral, permanente y eficiente, entre otras; que se materializan en un conjunto de actividades y funciones, tales como “suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las personas”,5 es decir, que dicho derecho fundamental, puede admitir un ámbito mayor de protección constitucional, excediendo lo dispuesto en el POS6, cuando de manera excepcional, no sólo se amenace o afecte la vida o integridad física o mental de las personas, sino también, cuando es menester prevenir y mejorar la calidad de vida del 3 Corte Constitucional T737 de 2013 sostiene que: “(…) todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana (…)”. 4 Sentencia T022 de 2011 5 Corte Constitucional sentencia T180 de 2013 6 La Corte Constitucional en Sentencia T-160 de 2014; T-760 de 2008, entre otras, estableció unas reglas para inaplicar el listado y normas del POS y, en su lugar, ordenar los tratamientos, medicamentos

e insumos no incluidos en ese plan, a fin de proteger los derechos fundamentales del individuo. paciente, generándole unas condiciones tolerables que le permitan existir con dignidad. Bajo este contexto jurídico, resulta innegable, que las personas de la tercera edad, en consideración a su estado de indefensión, vulnerabilidad, debilidad, marginalidad o discriminación, son sujetos de una protección especial, reforzada, en la prestación del derecho a la salud, “a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.”7 Precisa la Corte Constitucional, que los adultos mayores, dada la etapa de vida que atraviesan, se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez, por lo cual recae en el Estado una obligación reforzada de disponer todos los servicios de salud para garantizarles unas condiciones de vida digna.”8 Por lo tanto, para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, (…)”.9- .- Lo subrayado y en negrilla fuera de texto 3.1. - Solución al caso concreto. 7 Corte Constitucional sentencia T111 de 2013; T180 de 2013; T-540 de 2002 8 Sentencia T096 de 2016 9 Corte Constitucional T644 de 2010 El señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, conforme a su escrito de tutela

(fls. 1 a 5), solicita el amparo de los derechos a la vida y salud, pues contando con 80 años de edad y habiendo sido diagnosticado con problemas de próstata que ha afectado el normal desarrollo de su proceso urinario, las autoridades accionadas, le negaron el suministro de pañales desechables y Urofonda Numero 20, Bolsasa de Cistofolo Número 10 que le fuese ordenado por su médico tratante, por no estar los pañales y medicamentos dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, lo que además, por su costo, está causando graves perjuicios no sólo al señor RINCÓN BOTELLO, sino a su núcleo familiar. En virtud de lo anterior, requiere con el amparo constitucional, se ordene a la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Norte de Santander el suministro de pañales e insumos ordenados. De igual forma, se garantice la entrega de los mismos, en cantidad y periodicidad. En este caso, conforme a las pruebas allegadas al plenario, observa la Sala, que el actor es un paciente de la tercera edad con 81 años de edad (fl. 2), afiliado activo en salud a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, diagnosticado con problemas de próstata y presenta problemas de incontinencia urinaria por especialista en Urología adscrito la clínica URONORTE S.A. quien, ordenó el suministro de pañales 3 por día Talla L, y

UROFUNDA NÚMERO 20 Y BOLSASA DE CISTOFOLO NÚMERO 10.

Sobre el particular, el órgano de cierre constitucional, en Sentencia T-057 de

2015 señaló que los adultos mayores “(…) tienen derecho a una protección reforzada en salud y las entidades prestadoras de salud están obligadas a prestarles la atención médica que requieran, la Corte ha considerado que una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona de la tercera edad cuando niega un servicio, medicamento o tratamiento incluido o excluido del POS, cuya necesidad ha sido determinada por un médico o por la patología que padece resulta evidente. En efecto, la protección reforzada se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que el usuario requiera, lo cual implica, de ser necesario el suministro de medicamentos, insumos o prestación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud.” – lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Así las cosas, en la presente acción de tutela, es claro, conforme a las reglas establecidas por la Corte Constitucional10, (i) que la falta del tratamiento o servicio médico al actor puede afectar su salud, así como su calidad de vida; (ii) que Los aludidos elementos o medicamentos fueron autorizados por su médico tratante, y; (iv) en razón de los costos, el paciente no está en condiciones económicas de costearlo. En el sub-examine, al estar el actor como afiliado indefinido al sistema especial en salud de la Policía Nacional, dicha responsabilidad de atención médica oportuna, integral y continua está en cabeza de las autoridades aquí vinculadas, quienes conforme al acervo probatorio aportado en la presente tutela, la han omitido al negarle elementos que el médico tratante le ordenó para sobrellevar su problema de incontinencia urinaria, afectando los

derechos a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad social del

señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO.

Sin lugar a dudas se puede afirmar que la no autorización por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para la entrega de los elementos médicos ordenados por el galeno tratante, compromete seriamente la salud y 10

Sentencia T-160 de 2014; T-1065 de 2012 por ende la vida del accionante, lo que contradice a todas luces los principios que integran la Constitución Política, pues afectan de manera grave el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, por lo que habrá de revocarse la sentencia objeto de censura y proceder a amparar al accionante en sus derechos fundamentales vulnerados.

Pues bien, debe advertir esta Colegiatura, que es el galeno tratante quien en atención a su pericia y especialidad, emite la valoración personal como médico, respecto de las ayudas necesarias en pro del bienestar de sus pacientes, por ende, no es del resorte del juez constitucional entrar a controvertir las apreciaciones médicas emitidas de los mismos, por lo que entonces deberá la accionada cumplir estrictamente con el plan formulado por el profesional tratante del señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO. En virtud de lo expuesto, esta Corporación REVOCARA la sentencia impugnada proferida el 19 de diciembre de 2016, en la cual declaró improcedente el amparo constitucional para en su lugar TUTELAR los derechos a la vida digna y a la salud del señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, tal como se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia impugnada proferida el 19 de diciembre de 2016, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional instaurado por LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, para en su lugar TUTELAR el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud del señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-SECCIONAL NORTE DE SANTANDER, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- ORDENESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-SECCIONAL NORTE DE SANTANDER, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación proceda a autorizarse y entregarse por el tiempo inicial de seis meses con sus prórrogas de ser necesario, como lo indicó el médico tratante los PAÑALES TALLA L, UROFUNDA NÚMERO 20 Y BOLSASA DE CISTOFOLO NÚMERO 10 para el señor LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, independientemente si estaban excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (vademécum). TERCERO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto

306 de 1992. CUARTO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MÍNDIOLA Radicación: 540011102000201600968 01 Aprobado en Acta No. 016 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado, me permito expresar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la sala. En el caso que nos ocupa, se resolvió revocar la decisión de primera instancia, emitida el 19 de diciembre de 2016, por la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y

Arauca, en la que se declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional instaurado por LUIS JESÚS RINCÓN BOTELLO, para en su lugar TUTELAR el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud del accionante, contra

la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL

NORTE DE SANTRANDER.

Mi disentir deviene, en que considerando, se debió confirmar la decisión de instancia, y declarar la improcedencia del amparo; por considerar que el accionante debió agotar el trámite administrativo ante la Dirección de Sanidad de la Policía, para que conozca el Comité Técnico Científico lo ordenado por el médico tratante y pudiera valorar e impartirle el trámite regulado en el Sistema de Salud de la Policía Nacional, como quiera que en el caso particular se trataba de insumos al parecer no incluidos en el POS. De otra parte, no se advierte la situación del perjuicio irremediable que demandante la intervención del Juez constitucional; toda vez que aunado a que corresponde al afiliado o a un familiar, agotar el procedimiento administrativo previo para acceder a los requerimientos necesarios, el actor con ingresos económicos derivados de su condición de pensionado. Por lo anterior, debió declararse la improcedencia del amparo depcretado, ello –se insiste-, al estar demostrado que dicho trámite para acceder a los procedimientos o insumos ordenados por el médico tratante, deben agotarse por el afiliado o el familiar que lo represente, para acceder a ellos. De los señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada OFPA