CSDJ - F54001110200020160097401ADJUNTA20181210154146-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Primero (1) de Octubre de 2018 Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado No. 540011102000201600974 01 Aprobado Según Acta No. 87 de la misma fecha AASSUUNNTTOO AA TTRRAATTAARR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación promovido por la quejosa, ALIX MARIA CONTRERAS CARRASCAL, en contra el auto interlocutorio proferido el 16 de diciembre de 20161 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante el cual dispuso “Abstenerse de impulsar la acción disciplinaria…” (Sic) contra el abogado CÉSAR AUGUSTO AMAYA MESA. HHEECCHHOOSS YY AACCTTUUAACCIIÓÓNN PPRROOCCEESSAALL 1 Magistrado Calixto Cortes Prieto. Folio 33 cuaderno original La presente actuación disciplinaria tuvo su origen en la queja presentada por la señora ALIX MARIA CONTRERAS CARRASCAL2, contra del abogado CÉSAR AUGUSTO AMAYA, por el indebido comportamiento del profesional dentro de un proceso Contencioso Administrativo en el que representaba a su esposo, Freddy Gilberto Suarez Gutiérrez quien falleció el 18 de mayo de 2016. Manifestó la señora Contreras Carrascal que el profesional incurrió en las faltas de lealtad con el cliente de los literales b) y d) del artículo 34 de la Ley

1123 de 2007 y en la falta del numeral 1 del artículo 37 de la misma Ley. La quejosa solicitó se investigara la conducta del togado, que sea sancionado y de ser posible se le ordene reparar los daños causados. Adjuntó fotocopia de su cédula de ciudadanía, registro civil de matrimonio, registro civil de defunción de su esposo, fotocopias de cuatro poderes que su esposo le dio al abogado y copias de los autos que admiten y rechazan la demanda. Los siguientes fueron los hechos enunciados en la queja. “1. El 11 de febrero de 2009, fecha en que mi esposo le otorgo el primer poder, al señor abogado en mención, para que iniciara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo Nro. 00227 del 3 de febrero de 2009, proferido por el Director de la Policía Nacional de Colombia fecha en la cual fue retirado de la institución como miembro activo.

2. El siguiente poder conferido al señor abogado AMAYA MESA, de fecha 04 de septiembre del año 2009, para que en nombre de mi esposo agotara el tramite procedimental de conciliación extrajudicial según artículo 13 de la ley 1285 de 2009, contra la nación-ministerio de defensa nacional. 2 Folios del 1 al 7 cuaderno original de primera instancia

3. El día 31 de agosto de 2011, se le confirió poder al mencionado abogado, para solicitar la revocatoria directa del acto administrativo 00227 de fecha 3 de febrero de 2009, ante el ministerio de defensa

nacional.

4. El día 17 de mayo de 2014 le confirió poder al doctor AMAYA MESA, para que en nombre de mi esposo interpusiera acción de tutela, contra la Nación - Ministerio de defensa - policía nacional, para que le fueran protegidos los derechos fundamentales al derecho de petición, debido proceso y a la igualdad, vulnerados por el ministerio de defensa, el director de la policía nacional y el secretario de la policía nacional.” Debido a los anteriores hechos, la quejosa afirma que en repetidas ocasiones su esposo le otorgó poder al abogado Amaya Mesa, para que en su representación actuara de manera diligente las diferentes autoridades, pero este nunca justificó su actuación frente a los poderes otorgados.

DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN En la providencia objeto de alzada, el Seccional determinó con fundamento en el articulo 68 de la Ley 1123 de 2007 que no existía mérito para abrir un proceso disciplinario al abogado denunciado, por las siguientes razones: “…el señor Freddy Gilberto Suárez Gutiérrez le dio poder al abogado Cesar Augusto Amaya en 4 ocasiones, el primero para que presentara una demanda de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, el segundo para que se conciliara extrajudicialmente como requisito de procedibilidad de la demanda, pero se observa que i) la queja fue presentada el 24 de noviembre de 2016 y ii) según el articulo 24 de la citada Ley, la acción disciplinaria prescribe en 5 años contados a partir de la realización del último acto ejecutivo de la misma, es decir desde el 28 de agosto 2009 fecha en la cual, Juzgado segundo administrativo

del circuito de Cúcuta (sic), rechazó la demanda de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, a la fecha en que había sido presentada la queja había transcurrido mas de 5 años, por lo que se encuentra prescrita la acción disciplinaria y esta jurisdicción ha perdido la potestad para investigar la conducta del profesional. En cuanto a los poderes para presentar la revocatoria directa e instaurar la Tutela contra la decisión tomada en la Revocatoria Directa, observa el despacho que el profesional actuó diligentemente en dichas actuaciones.” LA APELACIÓN En el escrito de apelación3 la señora ALIX MARIA CONTRERAS CARRASCAL, manifestó, que si bien es cierto la primera actuación del abogado en mención data del año 2009 tal y como se expuso en la providencia recurrida, no todas las actuaciones u omisiones que dan origen a la queja fueron realizadas en esa fecha por lo que a su juicio no se ha configurado la prescripción. Véase que conforme con el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, el quejoso está facultado para impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, diferentes a la sentencia, como se lee: "ARTICULO 66. FACULTADES. Los intervinientes se encuentran facultados para: ( .. .) PARAGRAFO. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de

la Sala respectiva." (Lo subrayado es nuestro). Siendo el auto que ordena inhibirse de iniciar investigación, una decisión que pone fin al proceso, resulta procedente el recurso presentado. 3 Folio 36 cuaderno original de primera instancia

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la competencia.

De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256 de la Constitución Política y 112 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el artículo 66, parágrafo y 81 de la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado), esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la quejosa, frente a la decisión adoptada el 16 de Diciembre de 2016, por el magistrado Calixto Cortes Prieto de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, por medio de la cual decidió abstenerse de impulsar acción disciplinaria contra el abogado CESAR AUGUSTO AMAYA MESA. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura , literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día en que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (articulo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acta Legislativo 02 de 2015, así: " ... los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la

Constitución que hasta tanto las miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer acciones de tutela.

2. De la calidad del disciplinable.

Se allegó el certificado correspondiente, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia4, acreditó la calidad de abogado del doctor CÉSAR AUGUSTO AMAYA MESA quien se identifica con la cédula No. 13.437.047, y T.P. 100.312 del Consejo superior de la Judicatura (vigente).

3. Del caso concreto.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. Los hechos reprochados por la quejosa del abogado CÉSAR AUGUSTO AMAYA MESA ocurrieron en cuatro momentos diferentes del tiempo, a saber: el 11 de febrero de 2009, el 4 de septiembre de 2009, el 31 de agosto de 2011 y el 17 de mayo de 2014. En efecto, al imputado se le concedió poder para presentar conciliación

prejudicial el 11 de febrero de 20095 y más adelante se le otorgó el poder para interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que a la postre fue rechazada por el Juzgado 02 Administrativo del Circuito de Cúcuta mediante providencia de 31 de agosto de 2009, por no haberse subsanado la demanda en el término conferido para tal efecto, aportando la prueba que la conciliación prejudicial fue adelantada, como fue requerido en el auto inadmisorio. 4 Ver folio 31 del cuaderno original 5 Ver folio 8 del cuaderno original Posteriormente el esposo de la quejosa confirió un poder especial al abogado acusado para presentar una solicitud de revocatoria directa contra el mismo acto objeto de la acción a que se refiere el párrafo anterior, poder cuya presentación personal data del 31 de agosto de 20116. Finalmente, el mismo poderdante confirió un tercer poder el 17 de mayo de 20147, esta vez para presentar acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por violación al debido proceso, la igualdad y el derecho de petición, en cuanto no dieron respuesta a la revocatoria directa presuntamente presentada el 14 de mayo de 2012. Se hace necesario precisar que a partir del 31 de agosto de 2009, fecha en la cual el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Cúcuta decretó el rechazo de la acción de Nulidad y Restablecimiento de Derecho por no haberse subsanado los requisitos de la misma, es el momento en el cual se configura la situación que al decir de la quejosa configura una falta a los deberes del abogado, y por ello es allí donde debe iniciarse el conteo del término de

prescripción establecido en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 que a la letra reza "TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las fallas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. ( ... )" Al respecto, en sentencia C416/02 la Corte Constitucional se refirió a la prescripción en material penal, estableciendo los siguientes lineamientos: 6 Ver folio 9 del cuaderno original 7 Ver folio 10 del cuaderno original "La prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. "Al analizar la prescripción en materia penal, la jurisprudencia ha señalado que "es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción' ' 8 cuyo fundamento es el principio de la seguridad jurídica ya que la finalidad esencial de la prescripción de la acción penal está íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues "ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la

comunidad'9'. "Además, la prescripción hace parte del núcleo esencial del debido proceso puesto que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzqada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se de un nuevo p ronunciamiento . 10 En suma, la declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada.” (Subrayas fuera del texto). Así las cosas, emerge con claridad meridiana que la acción disciplinaria derivada de las presuntas acciones u omisiones que condujeron al referido rechazo de la demanda, prescribió el día 31 de agosto de 2014. Pero a juicio de esta Sala, lo mismo no ocurre con lo concerniente al poder otorgado en 31 de agosto de 2011, ni mucho menos con el poder otorgado en 17 de mayo de 2014, por las siguientes razones: Contrario a lo que se afirma en la providencia recurrida, el material probatorio obrante en el expediente no permite llegar a la certeza que el investigado efectivamente hubiere presentado la solicitud de revocatoria directa para la 8 Sentencia C-556 de 2001 9 Sentencia C-176/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero 10 Ver al respecto la Sentencia C-666/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo cual le fue conferido poder (solicitud de revocatoria que puede ser interpuesta en cualquier tiempo), pues si bien se le menciona en el poder otorgado en 2014 para interponer acción de tutela ante la presunta falta de

respuesta, existe una prueba obrante en el expediente según la cual el disciplinado presuntamente nunca presentó dicha solicitud, cual es la comunicación dirigida a la quejosa y que ésta aportó al proceso, en la que le indican la inexistencia de una solicitud de revocatoria o tutela presentadas en representación de su esposo11. Así las cosas, de conformidad con el capítulo X de la Ley 1437 de 2011 CPACA, indicó las causales de revocatoria directa de los actos administrativos, y a su vez el artículo 95 ibídem, señaló la oportunidad para solicitarla, así: “Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.” En el mismo sentido, no está acreditado en el expediente que el imputado hubiere presentado la acción de tutela para la cual le otorgaron poder, mientras que la Policía Nacional afirma no tener conocimiento de acción de 11 Ver oficio S-2016-124643 del 24 de abril de 2016 visible a folio 14 del cuaderno original amparo alguna presentada por el imputado en condición de apoderado del cónyuge de la quejosa. De los documentos obrantes en el plenario, se observa que el despacho a quo, no inició siquiera una indagación preliminar, para recaudar algunas

pruebas y determinar las fechas exactas de las prescripciones, simplemente fueron tomadas las fechas de los poderes y en el primer caso la fecha desde cuando se venció el termino para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas se observa, que el Magistrado sustanciador no hizo uso de los medios de prueba a su alcance, pues se itera, no inició siquiera indagación preliminar para solicitar las pruebas que comprobaran o desmintieran la aseveración de la quejosa, actuación que no se aviene al debido proceso constitucional, en tanto que la función disciplinaria y su procedimiento es de carácter oficioso, lo que implica sin lugar a dudas que existiendo elementos de juicio o indicios de los que se pueden derivar actos de investigación para determinar la existencia de los hechos, sus probables autores incluida la identificación e individualización de los mismos, cuando de la queja se señaló la realización de hechos que pueden tener relevancia disciplinaria. En efecto, considera esta Sala que de acuerdo al argumento expuesto por el Funcionario Instructor al prescribir todas las conductas del togado César Augusto Amaya Mesa, si la quejosa presentó escrito denunciando al profesional del derecho, fue porque consideró que puede estar incurso en una posible conducta reprochable a la luz de la Ley disciplinaria, por tanto, considera la Sala se debe iniciar la respectiva investigación y decretar las pruebas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Así las cosas, comparte esta Sala superior los argumentos esbozados por la quejosa ALIX MARÍA CONTRERAS CARRASCAL en su escrito de alzada,

en el sentido de que no todas las conductas se encuentran prescritas, por tanto revocará la decisión de fecha 16 de diciembre de 2016, para que en su lugar, el a quo realice las pesquisas preliminares que considere necesarias, a fin de que se verifiquen y analicen los dos hechos correspondientes a los poderes otorgados al togado en las fechas 31 de agosto de 2011 y 17 de mayo de 2014, prescribiendo las conductas referidas en los poderes de fecha 11 de febrero y 4 de septiembre de 2009, de suerte que se cuente con elementos de juicio suficientes para tomar decisiones debidamente fundamentadas y razonadas, que conduzcan a la certeza sobre la existencia o no de las faltas y de la responsabilidad del profesional, conforme lo dispone el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007. Para que lo anterior sea posible se requiere dar estricta aplicación a los artículos 3 y 17 de la Ley 1123 de 2007, que establece: “Artículo 3º. Legalidad. El abogado sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización y conforme a las reglas fijadas en este código o las normas que lo modifiquen. Artículo 17. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a imposición de sanción la comisión de cualquiera de las conductas previstas como tales en el presente código”. La legalidad en este evento, debe entenderse como el fenómeno en virtud del cual una conducta se adecua a la descripción que el legislador hace de

un comportamiento humano, para definirlo inequívocamente como un hecho disciplinable. Igualmente se requiere al Seccional de instancia para que de agilidad al trámite del expediente, con el fin de que para las otras conductas no opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria. En consecuencia, la Sala procederá a acceder parcialmente a la solicitud de la apelante, revocando la decisión en lo concerniente a los hechos u omisiones derivados de los 2 poderes otorgados en 31 de agosto de 2011 para presentar la solicitud de revocatoria directa y 17 de mayo de 2014 para presentar acción de tutela, y declarando la ocurrencia de la prescripción en lo atinente a los hechos u omisiones derivados de los 2 poderes utilizados para interponer la solicitud de conciliación prejudicial y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fuera rechazada el 31 de agosto de 2009. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión del 16 de diciembre de 2016, proferida por el Magistrado Calixto Cortés Prieto de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, por la queja interpuesta por la señora Alix María Contreras Carrascal, para que en su lugar, a. CONFIRMAR PARCIALMENTE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DE TERMINACIÓN Y ARCHIVO, en favor del togado investigado, ello, en cuanto a los 2 poderes otorgados los días 11 de

febrero y 4 de septiembre de 2009, conforme lo considerado en la parte motiva de ésta providencia. b. SE ORDENE INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA y se soliciten las pruebas respectivas, con respecto de los 2 poderes otorgados al abogado César Augusto Amaya Mesa los días 31 de agosto de 2011 y 17 de mayo de 2014, de conformidad con la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial