CSDJ - F54001110200020170002501ADJUNTA20170517190502-2017

EREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 540011102000201700025 01 Aprobado mediante Acta No. 029 de la misma fecha

Accionante: DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Corporación la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 14 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo promovido por el señor DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL. 1 Sala conformada por el Magistrado CALIXTO CORTÉS PRIETO (Ponente) y el Conjuez

JUVENAL VALERO BENCARDINO.

I.- ANTECEDENTES.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se relatan a continuación: Aduce el actor, que obtuvo el grado de subteniente del Ejército y en abril de

2005 fue retirado por la facultad discrecional de dicha entidad; posteriormente mediante sentencia de julio 21 de 2014 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, le restableció el derecho y ordenó al Ejército su reintegro sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro, lo cual ocurrió mediante el Decreto 755 de abril 21 de 2015 del Ministerio de Defensa Nacional. Argumentó que el trámite administrativo relacionado con su reintegro no fue ajustado a derecho, que una petición que realizó en tal sentido y que constituye el motivo principal de la solicitud de amparo, no fue contestada de fondo y en consecuencia solicita se le ordene al Ejército se le resuelva de fondo su petición y “proceda a efectuar la corrección solicitada, aclarando en mi folio de vida que los fiscales de mi ascenso al grado de teniente surgen a partir del 1º de junio de 2006” y a renglón seguido que se ordene al ejército que lo convoque al “curso de ascenso al grado inmediato superior y que se le permita participar en el que empezó el 9 de enero del año en curso o en su defecto en el próximo que se realice” (folios 1 a 8).

2. Actuación de la primera instancia. 2.2. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 30 de enero de 2017 (fl. 25) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Norte de Santander y Arauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó la notificación al Ministerio de Defensa

Nacional y Ejército Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo de tutela y ejercieran su derecho de defensa. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 26 a 31). 2.3. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. Ejército Nacional (fls 48 y 49) por medio del Director de Personal, informó que el accionante ha interpuesto dos acciones de tutela referidas a los mismos hechos, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera con el radicado 2015-1580, la cual fue declarada improcedente; ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “A” con el radicado 2015-4908 la cual también fue declarada improcedente. Afirmó que en las respuestas brindadas se ha establecido que se cumplió plenamente lo ordenado por el despacho judicial que ordenó el reintegro de GALLARDO MOGOLLÓN, y que al oficial se le han dado las explicaciones que corresponde a su situación y las razones por las cuales no es viable conceder lo requerido y por ello solicitó se declare la improcedencia de la presente acción (Folios 48 y 49). 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del oficio radicado Nro. 20163051298731 del 3 de septiembre de 2016, signado por el Jefe de la Sección Jurídica del Comando General del Ejército

Nacional, dirigido a la abogada LADY JULIET CASTRO VALBUENA en representación del Teniente DANIEL LEONARDO GALLEGO MOGOLLÓN, por medio del cual le contesta el derecho de petición radicado Nro. 2016-112309759-2 indicando: “…se ordene a quien corresponda adelantar las actuaciones administrativas tendientes a reconocer los efectos fiscales de ascenso al grado de teniente de mi representado DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN a partir del 01 de junio de 2006 y consecuente con lo anterior se realice en su hoja de vida las correcciones a que haya lugar…”, al respecto es necesario informar lo siguiente: Mediante Decreto Nro. 0755 del 21 de abril de 2015, se dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, despacho de Descongestión Nro. 02, mediante sentencia del 21 de julio de 2014; que resolvió: “DECLARESE la nulidad de la Resolución Nro. 514 del 28 de abril de 2005 respecto al Subteniente del Ejército Nacional DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN…TERCERO; CONDENÉSE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a modo de restablecimiento del derecho a reintegrar al señor DANIEL…sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro o uno de mayor rango (…) SÉPTIMO. DECLÁRESE que para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio entre la fecha de retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo”.

“Por ende, se dio cumplimiento al fallo proferido. En caso de haberse considerado para ascenso debía someterse a estudio por parte del Comité de Evaluación, lo cual no sucedió, puesto que después de su reintegro sólo permaneció en servicio activo dos meses, lo que no permitía que fuera sometido a estudio, lo cual de acuerdo a las normas que rigen la carrera militar son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con las determinaciones del Decreto Ley 1790 de 2000. Mediante Decreto Nro. 2317 del 27 de noviembre de 2015 fue ascendido al grado de Teniente, con la novedad fiscal que correspondía conforme los parámetros que gobiernan la carrera militar y en consideración a lo ordenado por el Alto Tribunal, como se enunció en el contenido de esta respuesta. Frente a las pretensiones en lo que corresponde al Ejército Nacional-Dirección de Personal, se dio cumplimiento como se ha informado en el texto de esta respuesta”. Copia del Decreto 0755 del 21 de abril de 2015 por medio del cual se reintegró al servicio activo de las fuerzas militares a un Oficial del Ejército Nacional en cumplimiento de un fallo judicial, emanado del Ministerio de Defensa Nacional (Folios 14 y 15).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 14 de febrero de 2017 (fls 56 a 59 ) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por el señor DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, al estimar que si bien en la respuesta contenida en el oficio de septiembre 3 de 206 del Jefe de la Sección

Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército no refiere de forma expresa “la fecha en que surte efectos la novedad fiscal” del ascenso al grado de teniente del actor, según los términos de la solicitud de amparo, se observaba que en el Decreto 755 del 21 de abril de 2015 del Ministerio de Defensa Nacional por medio del cual se reintegró al servicio activo al actor en cumplimiento de la sentencia del Tribunal, se señaló que para todos los efectos legales no había existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 22 de febrero de 2017 (fls. 140 a 142), el actor DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN impugnó la providencia, al argumentar que el sentido de su petición estaba encaminado a que se le corrigieran los efectos fiscales de su ascenso del grado de Subteniente a Teniente a partir del 1º de junio de 2006, fecha en la cual cumplió todos los requisitos exigidos en la ley para dicho efecto, y no a partir del 1º de diciembre de 2015, equiparando su situación con relación a la condición de sus compañeros. Afirmó que la acción impetrada no es temeraria, pues la que promovió en oportunidad anterior iba encaminada a que lo ascendieran, y la actual tiene como objeto la corrección de los efectos fiscales de su ascenso del grado de subteniente a teniente.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral

7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y trabajo con la respuesta dada mediante oficio del 3 de septiembre de 2016 por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y, en consecuencia, establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela en materia de derecho de petición y, el análisis respecto de la decisión impugnada.

3. La Sala Modificará la decisión de primera instancia.

La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la

acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Significa lo anterior que, la acción de tutela tiene un claro carácter subsidiario, por lo cual no puede ser utilizada para desplazar los mecanismos judiciales o administrativos consagrados en las normas vigentes para la defensa de los intereses que se reclaman, salvo que, como ya se dijo, se constituya en el camino para contrarrestar un perjuicio inminente de los derechos fundamentales que se encuentran en peligro. Ahora bien, antes de abordar el estudio del presente asunto, resulta oportuno recordar los presupuestos básicos en que se ha cimentado la consolidada y pacifica línea jurisprudencia delineada por la Corte Constitucional, en lo que atañe a los requisitos que satisfacen el fundamental derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto, en numerosos pronunciamientos, por ejemplo el plasmado en la sentencia T-558 de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo precisó: “El derecho de petición, como institución jurídica, encuentra su razón de ser en la necesidad de regular las relaciones entre las autoridades y los particulares, con el fin de que estos últimos puedan conocer y estar al tanto de las actuaciones de cualquier ente estatal. Desde este punto de vista, su núcleo

esencial está en la pronta respuesta que se le brinde a las solicitudes presentadas”. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado la relevancia que cobra el derecho fundamental de petición, ya que se constituye en un instrumento clave para el funcionamiento de la democracia participativa, y para el acceso a derechos como el de información y libertad de expresión (sentencia T-337 de 2000). En ese orden de ideas, la Corte ha manifestado, a su vez, que el derecho de petición no sólo implica la posibilidad de presentar solicitudes a las autoridades estatales o a entes particulares, cuando la ley lo permita, sino, de igual manera que se dé una oportuna respuesta con sujeción a los requerimientos establecidos en la ley para dicha petición. Es decir, independientemente de que lo resuelto por la entidad sea adverso o no a los intereses del peticionario, la resolución del asunto debe contar con un estudio minucioso de lo pretendido, argumentos claros, que sea coherente de solución a lo que se plantea de manera precisa, suficiente, efectiva y sin evasivas de ninguna clase. Sobre el particular ha sostenido la Corporación que: “…una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea, y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la

petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”2. 2 Sentencia T-627 DE 2005, véase también sentencias T-340 de 2008, T-377 de 2000, T1060 de 2001. Así, para tener claridad sobre los elementos del derecho de petición, esta Corporación ha indicado que el mismo se compone de: “1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas”

2. La obtención de una respuesta que tenga las siguientes características: - Que sea oportuna; - Que resuelva de fondo, en forma clara y precisa lo solicitado, lo cual supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de manera completa, sin evasivas respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados. - Que la respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario.

3. La respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido.3

Bajo ese entendido, para que la respuesta a la petición se encuentre ajustada a la ley y a lo que la jurisprudencia constitucional ha manifestado al respecto, la misma, además de ser oportuna y de fondo como ya se mencionó, debe ser comunicada al peticionario. De igual manera, por tratarse de un derecho fundamental con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela. No obstante, para que el amparo proceda, no basta con afirmar que se elevó

3 Sentencia T-414 de 2010. una petición, sino que debe haber prueba, siquiera sumaria, de la misma, es decir, que se cuente con algún tipo de herramienta que permita respaldar la afirmación, y por su parte, es la autoridad la que debe demostrar que dio respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud”: 3.1. - Solución al caso concreto. El accionante DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, planteó en su escrito de tutela, que se le han vulnerado los derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso y al trabajo, por parte del EJÉRCITO NACIONAL, (fls.3 y 5) al no dar respuesta de fondo a la petición de “efectuar la corrección solicitada, aclarando en mi folio de vida que los efectos fiscales de mi ascenso al grado de teniente surgen a partir del 1º de junio de 2006 y no como lo reconoció la entidad accionada el 1º de diciembre de 2015”, pretensión que es reiterada en su impugnación. Obra en el plenario, el oficio del 3 de septiembre de 2016, mediante el cual el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, capitán Luis Carlos Rincón Salas, le contestó en síntesis que no fue considerado para ascenso y que después del reintegro, según la resolución Nro. 755 de abril 21 de 2015, el actor permaneció en servicio activo dos meses, razón por la cual no procedía que se estudiara su situación para ascenso. Agrega que mediante decreto 2317 de noviembre 27 de 2015 “fue ascendido al

grado de teniente, con la novedad fiscal que correspondía conforme los parámetros que gobiernan la carrera militar y en consideración a lo ordenado por el Alto Tribunal…” y añade que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el fallo del 21 de julio de 2014 no ordenó su ascenso, ni que se le equipará al de sus compañeros. Pues bien, tal y como lo consideró el Juez Constitucional de primera instancia, que la respuesta dada al peticionario es completa y congruente al tener en cuenta que el Decreto 755 del 21 de abril de 2015 del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se reintegró al servicio activo al actor en cumplimiento a la sentencia del Tribunal, que señaló que para todos los efectos fiscales no había existido solución de continuidad en la prestación del servicio, ni ordenó su ascenso sino su reintegro, por ende no se le vulneró el derecho de petición del actor. Así las cosas, es claro para esta Sala, que el actor busca con el amparo constitucional, que el EJÉRCITO NACIONAL, en cumplimiento de la orden judicial, además de proteger los derechos invocados, declare una actualización fiscal de su ascenso al grado de teniente con el propósito que se reconozca retroactivamente a partir del 1º de julio de 2006, lo cual en esencia es controvertir un acto administrativo respecto de su alcance, el cual goza de presunción de legalidad y por medio del cual se le reintegró sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento de su retiro, lo cual ocurrió mediante el Decreto 755 del 21 de abril de 2015. Lo anterior, en ocasión del

cumplimiento a la sentencia del 21 de julio de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, de manera expresa no se hizo alusión a la retroactividad que peticionó y exige vía tutela el actor mediante un derecho de petición, pues conforme al acápite de resuelve de la mencionada providencia, el juez administrativo dispuso: “(…) TERCERO: CONDENÉSE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a modo de restablecimiento del derecho a reintegrar al señor DANIEL…sin solución de continuidad en el grado que ostentaba al momento del retiro. SÉPTIMO. DECLARESE que para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio entre la fecha de retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo”. Sobre el particular, resulta evidente para la Corporación, que escapa a la órbita de competencia del Juez Constitucional, determinar si existe o no cumplimiento de la referida Sentencia Judicial, razón por la cual, dicha reclamación, ante la negativa de la autoridad demandada, que atendió de fondo, congruente y precisa su petición (fls 9 a 13), debe plantearse ante el juez natural, que no es otro distinto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de haber incurrido en modificación de lo ordenado jurisdiccionalmente, esto es haber excedido o incluido un elemento nuevo no dispuesto en la sentencia que se está cumpliendo, y si en el evento que el actor considera que no se ha atendido lo ordenado en la sentencia respectiva, cuenta con la posibilidad de acudir en

un ejecutivo por obligación de hacer. De otro lado tampoco es procedente que mediante esta acción de tutela se ordene a la autoridad militar que convoque al actor a un curso de ascenso, pues evidentemente se trata de una facultad discrecional de la autoridad militar y tampoco fue parte de la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander a que se ha venido haciendo referencia. De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.4 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.5 –lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Aunado a que no se probó perjuicio irremediable, por ende frente a la modificación de efectos fiscales, convocar a un curso de ascenso, 4 Sentencia T290 de 2011 5 Corte Constitucional Sentencia SU-813 de 2007 tales pretensiones escapan a la órbita del Juez Constitucional. En este orden de ideas, se modificará la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca, en la cual se declaró improcedente el amparo deprecado por el derecho de petición invocado, para en su lugar NEGAR el amparo, así como CONFIRMAR la improcedencia en torno a los demás supuestos expuestos en la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, el fallo proferido el 14 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional promovido por el señor DANIEL LEONARDO GALLARDO MOGOLLÓN, para en su lugar NEGAR el amparo por el derecho de petición invocado y confirmar la declaratoria de IMPROCEDENCIA de la presente tutela, por los otros derechos fundamentales invocados, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial