CSDJ - F54001110200020170008501ADJUNTA20170808124719-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo cuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 540011102000201700085 01 Aprobado mediante Acta No. 036 de la misma fecha

Accionante: BRANWDON XAMIR MORANTES CASTRO

Accionado: DISTRITO MILITAR Nro. 35 GRUPO MAZA DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Corporación la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 28 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo promovido por el señor BRANWDON XAMIR MORANTES CASTRO, en contra del DISTRITO

MILITAR Nro. 35 y EL GRUPO MAZA DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.- ANTECEDENTES.

1Sala conformada por los Magistrados MARTHA C. CAMACHO ROJAS (Ponente) y CALIXTO

CORTÉS PRIETO.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Indicó el accionante que en el año 2012 cuando cursaba once grado en la jornada nocturna en Institución Educativa MANUEL ANTONIO RUEDA JARA fue inscrito y convocado a concentración con el número de tarjeta de identidad Nro. 941219-27122 para resolver su situación militar, debido que al momento

de presentarse era menor de edad y no estaba en la obligación legal de prestar el servicio militar. Explicó que en el año 2015 ingresó a la Corporación Educativa SIN FRONTERAS de la ciudad de Cúcuta a realizar una técnica laboral y para el año 2016 recibió su título de Asistente Administrativo. Se dirigió a comienzos del año 2017 al Distrito Militar Nro. 35 para resolver su situación militar, informándole que se había adelantado una actuación administrativa declarándolo remiso por no haberse presentado el día de la citación, sancionándolo de plano según lo establecido en la Ley 48 de 1993, artículo 42 literal e). Con base en los anteriores hechos, pretende mediante esta acción se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y trabajo y se ordene al accionado declarar la nulidad de las actuaciones administrativas por la cual se le declaró REMISO, así como la exoneración de la sanción impuesta (Folios 1 a 6)

2. Actuación de la primera instancia. 2.2. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 14 de febrero de 2017 (fl. 14) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Norte de Santander y Arauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó la vinculación del Comandante del Ejército Nacional, el Director de Personal y Director de Incorporaciones de la misma institución, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo de tutela y ejercieran su derecho de defensa. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 15 a

24). 2.3. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. Guardaron silencio. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía de Branwdon Xamir Morantes Castro con fecha de nacimiento del 19 de diciembre de 1994. Copia del Acta de Certificación de la Corporación Educativa Sinfronteras la cual indica que Branwdon Xamir Morantes Castro cumplió y aprobó el programa de estudios teóricos-prácticos de Asistente Administrativo.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 28 de febrero de 2017(fls 28 a 34 ) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por el señor BRANWDON XAMIR MORANTES CASTRO, al estimar que el actor pretende que se ordene la nulidad del procedimiento administrativo y se le exonere de la sanción por su condición de remiso, pretensiones que deben ser debatidas ante la jurisdicción contencioso administrativo, a la cual no ha acudido el actor, aunado a que no se ha probado la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la implementación de este mecanismo constitucional.

5. Impugnación del fallo de tutela.

El actor BRANWDON XAMIR MORANTES CASTRO impugnó la providencia, al argumentar que la sentencia de tutela no era congruente con lo solicitado.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, defensa y trabajo el trabajo al habérsele impuesto multa por su condición de remiso mediante el procedimiento administrativo realizado por el Ejército Nacional y, en consecuencia, establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela y, el análisis respecto de la decisión impugnada.

3. La Sala confirmará la decisión de primera instancia.

La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos

fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Significa lo anterior que, la acción de tutela tiene un claro carácter subsidiario, por lo cual no puede ser utilizada para desplazar los mecanismos judiciales o administrativos consagrados en las normas vigentes para la defensa de los intereses que se reclaman, salvo que, como ya se dijo, se constituya en el camino para contrarrestar un perjuicio inminente de los derechos fundamentales que se encuentran en peligro. Para abordar el tema que ocupa la atención de la Sala, pertinente resulta efectuar la siguiente precisión de orden jurisprudencial. 3.1. La prestación del servicio militar, su obligatoriedad. El artículo 2° de la Constitución Política establece que entre los fines esenciales del Estado Social de Derecho se encuentran, la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Por su parte, el artículo 216 Constitucional dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades del país así lo exijan, con el objeto de defender la independencia Nacional y las instituciones públicas, dejando a la ley no solo la determinación de las

condiciones que eximen del servicio militar, sino las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del mismo. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo antes indicado, el servicio militar se encuentra concebido como una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, es decir, se tiene como la posibilidad de que el ciudadano participe en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio colombiano, sin que ello propiamente implique una vulneración a los derechos de los particulares, en la medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la sociedad2. Al ser analizado sistemáticamente los artículos 2° y 216 constitucionales que establecen el imperativo de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, puede llegarse a la conclusión que la obligación de colaborar con las fuerzas armadas, o prestar el servicio militar, se encuentra vinculada a la necesidad de que las personas cuyos derechos y libertades se hallan garantizados por el ordenamiento constitucional colombiano, participen en la defensa de la soberanía, en el mantenimiento de la integridad del territorio, la salvaguarda de la paz, y la vigencia de las instituciones3. En sentencia C-511 de 1994, la Corte Constitucional sostuvo: “La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener

la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; ... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.). Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior. 2 Corte Constitucional, sentencia T-224 de 15 de junio de1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Corte Constitucional, sentencia T-350 de 11 de mayo de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios, cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.” De la misma manera, y conforme a la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, se ha establecido que resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su

fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general, previsto en el artículo 1º de la Constitución Política, y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la Constitución y las leyes, según el inciso 2° del artículo 4°, y el artículo 95 constitucionales. Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales4. Conforme a lo anterior, la prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas. 4 Corte Constitucional, sentencia C-728 de 14 de octubre de 2009, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ahora bien, la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, establece que todos los hombres tienen la obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller.

4. Caso concreto.

Pretende el accionante le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y al trabajo vulnerados al parecer por el Ejército Nacional. En el sub lite no hay duda de la existencia de vías ordinarias para la

protección de los derechos invocados, pues la pretensión es que se anule el procedimiento administrativo que lo declaró remiso y por ende le sea exonerada de la multa impuesta. Sea lo primero indicar, que conforme a las pruebas allegadas a la presente acción constitucional, se decanta que: i) el accionante cuenta con 22 años de edad, y ii) se graduó de bachiller el 5 de diciembre de 2012, fecha en la que contaba con 17 años de edad. Emerge claro también, pues así se desprende del escrito de tutela que el accionante inició su proceso inscripción al servicio militar mientras se encontraba en grado 11° y era menor de edad, hecho que impidió ser examinado no obstante a estos les informan que deben comparecer obligatoriamente a presentarse para realizar el primer examen de aptitud psicofísica una vez cumplan la mayoría de edad. Pues bien, conforme a lo expuesto en precedencia es primordial indicarle al accionante que el artículo 43 de la Ley 48 de 19935 establece un procedimiento para la Junta de Remiso, en donde deberá exponer los motivos de su no comparecencia cuando los citan a la concentración, trámite que no agotó el accionante, como quiera que no lo comprobó en la presente acción de tutela, situación que tajantemente, ratifica la incuria del accionante al haber omitido dar cumplimiento a la orden dada, pues el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 preceptúa: “ARTICULO 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los

estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad”. (Resaltado fuera de texto). En efecto, la obligación de definir la situación militar recae exclusivamente en los varones Colombianos que alcancen la mayoría de edad, para nuestro caso el del señor BRANWDON XAMIR MORANTES CASTRO, en ese orden de ideas, no es dable que el actor, traslade a la parte pasiva dicha obligación con el argumento que no le fueron explicados los pasos a seguir, máxime cuando los mismos se encuentran consagrados en la referida ley la cual es asequible a cualquier ciudadano. Acertadamente la instancia refirió “la ignorancia de la ley no sirve como excusa”, en concordancia con el principio general del derecho que expone “que nadie podrá alegar su propia 5“ARTICULO 43. Junta para remisos. El remiso definirá su situación militar mediante incorporación para prestar el servicio militar, salvo las excepciones legales determinadas por Ia Junta para Remisos. El Ministerio de Defensa reglamentará la organización y funcionamiento de la Junta para Remisos”. culpa”, aunado a ello, es un hecho notorio que al cumplir la mayoría de edad, los varones deben obligatoriamente definir su situación militar. Así las cosas, si a la fecha el accionante aparece como remiso ello obedece a su propia inactividad. Consideraciones estas, que permiten a esta Superioridad CONFIRMAR el fallo de instancia mediante el cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción

constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, el fallo proferido el 28 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Norte de Santander y Arauca, mediante el cual se declaró por IMPROCEDENTE el amparo constitucional promovido por el señor BRANWDON XAMIR MORANTES CASTRO, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial