CSDJ - F54001110200020170027701ADJUNTA20180906104057-2018

FUNCIONARIOS / apelación auto Inhibitorio REVOCA / Decisión de primera instancia de inhibirse de iniciar investigación. Al no comprobarse que hay una posible conducta disciplinaria, tal y como se plasmó en el proveído de la Sala de instancia, esta Corporación revocará el referido auto a través del cual se inhibió de iniciar actuación disciplinaria, para que se realice la correspondiente investigación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ.

Radicado No. 540011102000 201700277 01 (16065-36) Aprobado según Acta de Sala No. 79 ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora BETTY PATRICIA YAÑEZ BOTELLO contra el auto del 19 de abril de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, mediante el cual ordenó auto inhibitorio en favor del doctor JOSÉ ANTONIO MOGOLLÓN ORTEGA, Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En correo electrónico de 14 de marzo de 2017, la señora BETTY PATRICIA YAÑEZ BOTELLO, actuando como representante legal de la EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S., interpuso querella disciplinaria en contra de los funcionarios judiciales encargados de

proferir decisiones dentro del trámite de la acción de tutela de GRACIANO RODRÍGUEZ ORTIZ contra EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S. Y OTROS, radicado No. 540013160004 201600510 00, y el incidente de desacato, es decir, el Juez Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta y la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, solicitando “REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTOS EL AUTO DE FECHA SEIS (06) DE FEBRERO DE 2017”, proferido por el Juez Cuarto de Familia de Cúcuta y que fuera confirmado el 22 de febrero de 2017, por el referido Tribunal, por cuanto sus argumentos y explicaciones no fueron tenidos en cuenta. Solicita además “SUSPENDER la sanción impuesta en el trámite del incidente y revocar dicha decisión, por ser, lesiva y no acorde con las 1 Sala dual integrada por el doctor CALIXTO CORTES PRIETO (Ponente) y la doctora MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS. circunstancias y pruebas obrantes en el expediente”, y sancionar al señor GRACIANO RODRÍGUEZ ORTIZ, por haber utilizado de manera abusiva la acción de tutela, pues desde que se hizo el reporte del accidente de trabajo a la fecha, su representada ha debido contestar más de diez acciones de tutela, y agregando que incurrió en temeridad porque “su patología no fue como consecuencia del ejercicio de las actividades contratadas, pues, lleva más de mil quinientos (1500) de incapacitado y hasta ahora, pretende por el mecanismo de tutela que

se reporte una enfermedad que no padece como consecuencia de sus labores, pues, estando incapacitado no se adquiere la citada enfermedad”. Procedió luego a realizar un recuento pormenorizado de la actuación realizada al interior de la acción constitucional, afirmando que a la entidad que representa le es imposible dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez de Tutela, “quien muy, ociosamente procedió a desconocer las consideraciones y advertencias efectuadas en su momento sobre la no Procedibilidad de hacer un reporte de enfermedad de la cual, no se tiene conocimiento …” y por no haber podido hacer ese reporte, la parte accionante instauró un incidente de desacato, que fue resuelto imponiendo sanciones a la accionada, decisión confirmada por el Tribunal “sin importar los daños y perjuicios causados con su proceder”. Agrega que con su actuar los jueces constitucionales se extralimitaron en su poder y funciones, pues so pretexto de proteger los derechos del señor RODRÍGUEZ ORTIZ, pretenden obligar a la accionada a lo imposible, lo cual constituye un abuso del derecho, pues sin contar con verdaderos elementos de prueba y ante un riesgo inexistente, ordenaron realizar un reporte de una enfermedad que no es procedente. (fls. 1 a 5 c.o. 1ª instancia). 2.- Repartido el asunto, el Magistrado Ponente en auto del 19 de abril de 2017, decidió ordenar auto inhibitorio en favor del Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander. (fls. 10 a 11 c.o. 1ª instancia).

DE LA DECISIÓN APELADA

La Colegiatura de primer grado, por medio de proveído del 19 de abril de 2017, decidió abstenerse de iniciar actuación disciplinaria contra el Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander, afirmando que en primer lugar se carece de copia de las decisiones de amparo aludidas por la querellante, y además se desconoce el número de radicado del expediente, agregando que además la decisión del Juez fue confirmada, al menos en cuanto al incidente de desacato se refiere, por el superior jerárquico del funcionario, esto es, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, y no se tiene información ninguna, de una parte de los fundamentos de dicha sala para confirmar la decisión del juez, y de otra si dicha sala, dentro de sus consideraciones, hizo algún reparo o reproche a la conducta funcional del Juez denunciado. Agregó además que la citada Sala Civil Familia, después de que confirmó la decisión del juez, necesariamente tuvo que enviar el expediente a una eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, organismo de cierre que al parecer aún no se ha pronunciado sobre tal aspecto. En cuanto a la solicitud de la señora Yañez, que se revoque la decisión del juez y se suspenda la sanción, la misma es improcedente para esta jurisdicción disciplinaria, pues no corresponde a sus funciones adoptar decisiones como la que invoca. Por lo anterior, concluyó que objetivamente no existen elementos de juicio que indiquen que el juez en cita hubiera incurrido en faltas disciplinarias, pues si bien es cierto la quejosa argumenta que el juez y el Tribunal fueron arbitrarios con sus decisiones e imposición de

sanciones, no acreditó cuáles fueron los argumentos de dichos funcionarios y tampoco cuáles fueron los argumentos de la empresa dentro del expediente de tutela, añadiendo que tampoco existe razón para compulsar copias ante esta Colegiatura para investigar a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cúcuta. Finalmente indicó que si la querellante lo considera del caso puede volver a formular la queja con mejor información y respaldo, indicando además que si considera que estos asuntos tienen trascendencia penal, sugiriendo posibles delitos de prevaricato, se echa de menos información respecto de que haya formulado las correspondientes denuncias de carácter penal. (fls. 10 a 11 c.o. 1ª instancia). DE LA APELACIÓN 1.- La señora BETTY PATRICIA YAÑEZ BOTELLO, actuando como representante legal de la EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S., interpuso el 18 de junio de 2018, recurso de apelación contra la decisión proferida por la Sala de instancia, afirmando que ese despacho judicial nunca les informó que hiciera falta aportar prueba documental y/o copia de las decisiones de amparo cuestionadas, como tampoco solicitó “al despacho judicial mayor información sobre el asunto, a efectos de aclarar y tener la certeza de su despacho de que se trataba” -sic-. Agregó que el hecho de haber enviado el expediente a revisión eventual en la Corte Constitucional, no es óbice para dar trámite a la solicitud efectuada frente al Juez, en el citado incidente de desacato, pues este si aplicó sanciones, conminando a esa empresa a “realizar

algo que no está en su poder y le es imposible hacer” Respecto de la actuación penal indicó que esa Corporación bajo su competencia, funciones y facultades deberá oficiar a la autoridad competente, agregando finalmente que no comparte que no existan elementos de juicio, aunque sea para llamarle la atención al operador constitucional por ordenar cosas imposibles a pesar de habérsele advertido. (fls. 15 a 16 c.o. 1ª instancia). ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal mediante auto del 9 de agosto de 2018, quien funge como Magistrada Ponente avocó conocimiento, ordenó correr traslado al Ministerio Público, recaudar los antecedentes disciplinarios de los investigados, e informar si cursó algún otro proceso por los mismos hechos en esta Corporación (fl. 5 c.o. 2ª Instancia). 2.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, comunicó al Agente del Ministerio Público el auto proferido, y con fecha 16 de agosto de 2018, el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial, se notificó del proveído referido (fls. 4 y 8 c.o. 2ª instancia). 3.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con fecha 24 de agosto de 2018 emitió certificado sobre ausencia de antecedentes disciplinarios del doctor JOSÉ ANTONIO MOGOLLÓN ORTEGA, Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander (fl. 9 c.o. 2ª instancia).

4.- Igualmente, la referida Secretaría certificó que por estos mismos hechos no cursa otro proceso en esta Corporación (fl. 10 c.o. 2ª instancia). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es la Corporación competente para resolver el recurso de apelación del auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante el cual decidió abstenerse de abrir investigación disciplinaria contra el doctor JOSÉ ANTONIO MOGOLLÓN ORTEGA, Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de

jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Del inculpado. No fue acreditada la calidad de disciplinable del doctor JOSÉ ANTONIO MOGOLLÓN ORTEGA, Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander. 3.- Legitimidad del quejoso para apelar En este caso particular, considera la Corporación a tenor de lo reglado en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, el quejoso está legitimado para apelar el auto inhibitorio mediante el cual además se ordenó el archivo de la actuación, disponiendo la referida norma: “Artículo 90. Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán: Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión”. 4.- De la apelación Inicialmente observa la Sala que la decisión de primera instancia fue proferida el 19 de abril de 2017, y si bien enviaron comunicación a la quejosa, el 6 de junio de 2018, la decisión se notificó al Agente del

Ministerio Público, el 18 de junio de 2018, por lo que habiendo sido presentado el recurso de apelación el 18 de junio de 2018, se considera oportuna (fls. 10 a 13 c.o. 1ª instancia). Por lo anterior, se dará aplicación al parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto legal es el siguiente: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación” (Negrilla fuera del texto original). 5.- Del caso en concreto De acuerdo a los hechos materia de queja, estableció la Sala que la señora BETTY PATRICIA YAÑEZ BOTELLO, actuando como representante legal de la EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S., manifestó su inconformidad con la actuación de los funcionarios judiciales encargados de proferir decisiones dentro del trámite de la acción de tutela de GRACIANO RODRÍGUEZ ORTIZ contra EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S. Y OTROS, radicado No. 540013160004 201600510 00, y el incidente de desacato, es decir, el Juez Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta y la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, solicitando “REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTOS EL AUTO DE FECHA SEIS (06) DE FEBRERO DE 2017”, proferido por el Juez Cuarto de Familia de Cúcuta y que fuera confirmado el 22 de febrero de 2017, por el referido Tribunal, por

cuanto sus argumentos y explicaciones no fueron tenidos en cuenta. Solicita además “SUSPENDER la sanción impuesta en el trámite del incidente y revocar dicha decisión, por ser, lesiva y no acorde con las circunstancias y pruebas obrantes en el expediente”, y sancionar al señor GRACIANO RODRÍGUEZ ORTIZ, por haber utilizado de manera abusiva la acción de tutela, pues desde que se hizo el reporte del accidente de trabajo a la fecha, su representada ha debido contestar más de diez acciones de tutela, y agregando que incurrió en temeridad porque “su patología no fue como consecuencia del ejercicio de las actividades contratadas, pues, lleva más de mil quinientos (1500) de incapacitado y hasta ahora, pretende por el mecanismo de tutela que se reporte una enfermedad que no padece como consecuencia de sus labores, pues, estando incapacitado no se adquiere la citada enfermedad”. Procedió luego a realizar un recuento pormenorizado de la actuación realizada al interior de la acción constitucional, afirmando que a la entidad que representa le es imposible dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez de Tutela, “quien muy, ociosamente procedió a desconocer las consideraciones y advertencias efectuadas en su momento sobre la no Procedibilidad de hacer un reporte de enfermedad de la cual, no se tiene conocimiento …” y por no haber podido hacer ese reporte, la parte accionante instauró un incidente de desacato, que fue resuelto imponiendo sanciones a la accionada, decisión confirmada por el Tribunal “sin importar los daños y perjuicios causados con su

proceder”. Agrega que con su actuar los jueces constitucionales se extralimitaron en su poder y funciones, pues so pretexto de proteger los derechos del señor RODRÍGUEZ ORTIZ, pretenden obligar a la accionada a lo imposible, lo cual constituye un abuso del derecho, pues sin contar con verdaderos elementos de prueba y ante un riesgo inexistente, ordenaron realizar un reporte de una enfermedad que no es procedente. (fls. 1 a 5 c.o. 1ª instancia). Confrontada la queja con el auto recurrido y la sustentación de la alzada, advierte la Sala que la decisión impugnada será objeto de revocatoria, al encontrarse elementos de los cuales se considera que debe ahondarse en la instrucción de instancia. En efecto, al revisar la queja presentada, es evidente que no le asiste razón a la Sala Seccional, pues no es cierto, que en la misma no se haya indicado el número de radicado del expediente, cuanto en la primera página de manera puntual se indicó que la actuación cuestionada se había producido dentro del trámite de la acción de tutela de GRACIANO RODRÍGUEZ ORTIZ contra EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S. Y OTROS, radicado No. 540013160004 201600510 00, y el incidente de desacato, y tampoco en su afirmación de que no se haya indicado en manera alguna cuales fueron los argumentos de las partes en la acción constitucional y de los funcionarios judiciales, pues la querellante realizó un recuento bastante pormenorizado de las actuaciones cuestionadas, y además bastada con solicitar copia de las actuaciones a los despachos judiciales para

tener acceso a las decisiones cuestionadas. Y si bien le asiste razón a la Sala Seccional en cuanto a que esa no es la instancia para revocar la decisión del Juez Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta y suspender la sanción impuesta en el incidente de desacato, no ocurre lo mismo en cuanto a la imposibilidad de iniciar investigación disciplinaria con la información allegada, pues de la misma era posible establecer al menos de manera incipiente, cuáles eran algunas de las inconformidades de la querellante con las actuaciones del doctor JOSÉ ANTONIO MOGOLLÓN ORTEGA, Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander. En consecuencia considera esta Colegiatura que en este caso particular lo pertinente, era como mínimo solicitar copia de la acción constitucional cuestionada por la quejosa y en caso de no poder establecer sus inconformidades, verificar las afirmaciones de la señora BETTY PATRICIA YAÑEZ BOTELLO, actuando como representante legal de la EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S., mediante una ampliación de queja, en la cual se le pudo solicitar que aclarara su denuncia, a fin de establecer si era viable iniciar investigación disciplinaria. Por lo anterior, considera la Sala que con un mínimo de instrucción se habrían podido establecer los hechos causantes de la inconformidad de la señora BETTY PATRICIA YAÑEZ BOTELLO, actuando como representante legal de la EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S., en tanto el a quo pudo citarla a rendir versión para que ampliara su queja y solicitarle que allegara los documentos necesarios,

o solicitar al Juzgado Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander, la copia de la acción de tutela de GRACIANO RODRÍGUEZ ORTIZ contra EMPRESA CARBONES LA ESPERANZA S.A.S. Y OTROS, radicado No. 540013160004 201600510 00, y el incidente de desacato, para establecer la actuación del Juez denunciado y de esta forma darle un impulso procesal al asunto a su cargo, a fin de establecer la veracidad de sus afirmaciones. Tratándose de un proceso sancionador, en el cual se consagró como deber del funcionario investigar, con igual rigor, tanto lo favorable como desfavorable2, con la finalidad de encontrar la verdad material, no 2 “Art. 85. Investigación integral. El funcionario buscará la verdad material. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta puede el operador disciplinario quedarse esperando a que la prueba le llegue, por el contrario, debe desplegar todas las acciones necesarias que lo conduzcan a dilucidar el asunto, en sus aspectos objetivo y subjetivo, por lo cual en el caso de autos, se observa la necesidad de revocar la decisión inhibitoria de instancia para en su lugar ordenar se prosiga con la actuación investigativa al encontrarse que no se desplegó ninguna actuación para concretar los hechos a investigar, pese a tener la posibilidad de ello. 6.- Otras Determinaciones. Como quiera que se observa por esta Colegiatura que la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca ha omitido el cumplimiento

oportuno de las órdenes proferidas por el despacho a cargo del asunto, toda vez que proferida la decisión de primera instancia el 19 de abril de 2017, casi un año después enviaron comunicación únicamente a la quejosa, el 6 de junio de 2018, y el Agente del Ministerio Público, fue notificado hasta el 18 de junio de 2018, es decir más de quince meses después, se ordena compulsar copia de lo actuado en primera instancia y de esta decisión ante la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, para investigar las referidas omisiones. disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión objeto de apelación proferida el 19 de abril de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante el cual resolvió ABSTENERSE de impulsar acción disciplinaria contra el doctor JOSÉ ANTONIO MOGOLLÓN ORTEGA, Juez Cuarto de Familia de Cúcuta – Norte de Santander, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, para que en su lugar se continúe con la investigación, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este

proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deberá darse cumplimiento al acápite de “otras determinaciones”, realizando la compulsa allí ordenada.

TERCERO: Remítanse las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, para que en primer lugar, comunique al quejoso y notifique a los intervinientes de la presente decisión, en los términos previstos en los artículos 202 y siguientes de la Ley 734 de 2002, con facultades para comisionar cuando así lo requiera para dar cumplimiento a la presente decisión; y en segundo lugar, cumpla con lo dispuesto por la Sala, conforme lo expuesto en las motivaciones de este proveído.

NOTIFÍQUESE COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial