CSDJ - F5400111020002017003000120170707164018-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el veintiuno (21) de junio de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.47 del 22 de junio de 2017

Expediente Nº 540011102000201700300-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala la impugnación de la decisión de tutela proferida el 24 de abril de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander1, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo del derecho fundamental a la educación del ciudadano LEONARDO MONTENEGRO FERNÁNDEZ en contra de la Dirección General de la Policía Nacional. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. De conformidad con el escrito de tutela se pueden resumir de la siguiente manera: “afirma el apoderado que al señor Policía Leonardo Montenegro Fernández se le ha vulnerado su derecho a la educación, por cuanto fue trasladado mediante orden de personal Nª 1058 del 24/03/2017 desde la Policía Metropolitana de Cúcuta a la Policía del Departamento DENOR, sin tener en cuenta que se encuentra estudiando un Diplomado de Tendencias de las Psicología Contemporánea en la Universidad Simón Bolívar Ext Cúcuta.”

1 Con ponencia de la doctor Martha Cecilia Camacho Rojas integrando Sala con el Magistrado Calixto Cortés Prieto. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Expediente No. 540011102000201700300-01

Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia.

Pretensión: en consideración a los hechos expuesto el accionante solicitó dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo de traslado reflejado en la Orden Administrativa de Personal Nª 1058 del 24 de marzo de 2017.

Admisión: Mediante auto del 6 de abril de 2017 se dispuso admitir la acción de tutela y vincular a los accionados para que la respondiesen así como a los demás sujetos procesales.

Intervenciones. -. La Inspección General de la Policía Nacional. Manifestó que el traslado del accionante obedeció a necesidades del servicio y se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 40 numeral 2º del Estatuto de Carrera del Personal. Aseguró que el traslado no afecta la estabilidad familiar, emocional, médica o Universitaria ya que las sedes tanto de la Policía Metropolitana de Cúcuta como la del Departamento de Policía de Norte de Santander quedan en la ciudad de Cúcuta. En consideración a lo anterior, solicita denegar el amparo deprecado. -. Policía Metropolitana de Cúcuta. Consideró que el traslado del accionante

obedeció a necesidades del servicio y no se afecta el derecho a la educación por cuanto dicha Dirección queda en la misma ciudad de Cúcuta. -. Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela toda vez que el actor puede acudir ante los mecanismos internos de la institución para reclamar por la orden de traslado o la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Paralelamente consideró que no existe un perjuicio irremediable en el traslado del accionante, pues el traslado se hizo en debida forma.

PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Expediente No. 540011102000201700300-01

Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia.

Mediante fallo del 24 de abril de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo del derecho fundamental a la educación del ciudadano LEONARDO MONTENEGRO FERNÁNDEZ en contra de la Dirección General de la Policía Nacional. Conforme los siguientes argumentos: “(…) No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones que se presentan cuando la acción de tutela es (i) interpuesta como mecanismo transitorio con el fin de evitar un

perjuicio irremediable o (ii) como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de derechos fundamentales conculcados o amenazados. Dentro del sub judice se encuentra acreditado que efectivamente mediante Orden Administrativa de Personal No. 1-058 del 24/03/2017 fue trasladado desde la Policía Metropolitana de Cúcuta, a la Policía del Departamento DENOR, siendo la pretensión principal del actor dejar sin efectos el aludido acto administrativo al considerarlo violatorio de su derecho fundamental a la educación, petición que a consideración de la Sala puede ser debatida en la jurisdicción contenciosa administrativa y no en sede constitucional. Ahora bien, frente a las excepciones referidas en precedencia, se debe resaltar que a la fecha el actor desempeña su labor como Policía en la misma ciudad de Cúcuta, es decir si bien es cierto hubo un traslado de Unidad, ambas se encuentran en el mismo lugar donde adelanta sus estudios, sin que la Policía DENOR, a donde pertenece en la actualidad haya hecho algún pronunciamiento sobre su imposibilidad de adelantar su carrera de Psicología; circunstancias que permiten colegir a esta Dual que no se le ha generado un perjuicio irremediable al actor.”

LA IMPUGNACIÓN

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Expediente No. 540011102000201700300-01

Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante impetró la impugnación insistiendo, en las consideraciones consignadas en su escrito de tutela, en el sentido de indicar la presunta vulneración de su derecho fundamental a la educación toda vez que está trabajando actualmente en la Estación de Policía de Pamplona. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9

de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700300-01

Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia.

Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados

que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Caso concreto: Afirma el actor que se le está vulnerando su derecho fundamental a la educación habida cuenta que fue trasladado de lugar de trabajo mediante orden de personal Nª 1058 del 24/03/2017 desde la Policía Metropolitana de Cúcuta a la Policía del Departamento DENOR, sin tener en cuenta que se encuentra estudiando un Diplomado de Tendencias de las

Psicología Contemporánea en la Universidad Simón Bolívar. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al 5 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700300-01

Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia. fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate.

Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como

presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia. conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional.

Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otros mecanismos judiciales para

hacer valer sus derechos, como es acudir a las instancias ordinarias laborales para solicitar el reconocimiento que ahora pide por tutela o, según el caso, a lo Contencioso Administrativo. Puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, mecanismos que también son medios de protección a los derechos fundamentales de las personas, no necesariamente y única alternativa la acción de tutela, también se debe prodigar los jueces ordinarios en confrontar esas normas constitucionales y legales para revertir afrentas a derechos. Con el agravante que no está instituido el juez de amparo constitucional para otorgar pensiones, asunto propio de controversias en instancias especializadas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aun existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sublite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela contra Dirección General de la Policía General.

Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia.

No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Entonces, siendo la resolución de traslado, emitida por el funcionario correspondiente de la Policía Metropolitana de Cúcuta, un acto administrativo, el mismo debe ser controvertido en la jurisdicción contencioso administrativa, sin que sea relevante el hecho alegado por el actor, en el sentido que se encuentra estudiando pues, dichas situaciones deben debatirse ante el Juez correspondiente. El Ius Variandi En virtud de dicha figura, el empleador tiene la facultad de modificar las condiciones en que se realiza la prestación del servicio, tales como el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Dicha figura se utiliza en las entidades estatales que cuentan con plantas de carácter global y flexible, pues facilita el movimiento de personal en aras de lograr los fines del Estado y mejorar la prestación del servicio. La Corte Constitucional, reiteradamente ha señalado que al realizar reubicaciones territoriales dado aplicación a dicha figura, no vulnera per se, derechos fundamentales: “…El empleador, ya sea privado o público, tiene, en principio, la atribución de ordenar el traslado de sus trabajadores cuando las necesidades del servicio así lo

requieran, siempre y cuando con ello no se desmejoren las condiciones del empleado. De igual manera, la Corte ha señalado que en el sector público existen ciertas entidades que en razón de las funciones que les corresponde cumplir, 8 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia. necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto, requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados”2.

Procedencia de la Acción de tutela para controvertir un acto de traslado. El máximo Tribunal Constitucional también ha dejado sentado, que la Acción de Tutela, en principio, no es procedente para atacar actos de la administración por medio de los cuales, se dispone el traslado de un empleado, salvo en los siguientes casos:

1. Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido.

2. Cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

3. Cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Reiterando que, “…en los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable...”3 Así las cosas, no se tiene como perjuicio irremediable la sola enunciación de una posible afectación al derecho a la educación, En esas condiciones, la discusión acerca del acto administrativo relacionado en precedencia, cuenta con vías de 2 T-1498-2000 M.P. Martha Victoria Sáchica 3 Sentencia T-264 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería 9 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma improcedencia. resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, puesto que la accionante cuenta con el medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de

tutela, aspecto sobre el cual ninguna referencia hizo en punto de haber incoado esa acción o no, pero aun tiene la opción de acudir esa jurisdicción según los términos de caducidad que la rigen. Entonces, existiendo medios idóneos como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión de tutela proferida el 24 de abril de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo del derecho fundamental a la educación del ciudadano LEONARDO MONTENEGRO FERNÁNDEZ en contra de la Dirección General de la Policía Nacional. Conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: Leonardo Antonio Montenegro Fernández.

Decisión: Confirma improcedencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11