CSDJ - F54001110200020170070701ADJUNTA20171122121341-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 540011102000 201700707 01 Aprobada según Acta de Sala No. 98 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela. Accionante:

CLAUDIA FEERNANDA PAZ FERNÁDEZ.

Accionada: COOMEVA EPS.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 20 de septiembre de 20171, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca2, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida de la señora CLAUDIA FERNANDA PAZ FERNÁNDEZ, en la acción de tutela promovida en contra del MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL y COOMEVA EPS.

ANTECEDENTES Hechos y pretensiones Indicó la accionante CLAUDIA FERNANDA PAZ FERNÁNDEZ, mediante escrito del fecha 6 de septiembre de 20173, que padece de Lupus Eritematoso Sistémico – LES, Síndrome de Sjogren Secundario, Nefropatía Lupica, Secuelas de ECV y Fibromialgia, enfermedades consideradas

científicamente de alto riesgo para la vida, para cuyo tratamiento, el médico 1 Folios 38 al 41 del C.P. 2 Conformaron la Sala los Magistrados CALIXTO CORTÉZ PRIETO (Ponente) y MARTHA CECILIA CAMACHO ROJAS 3 Folios 1 y 2 del C.P. Impugnación fallo tutela 2 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reumatólogo Javier Ramírez Figueroa le prescribió el fármaco RITUXIMAB 10 mg, el cual fue requerido a la EPS COOMEVA, a la que se encuentra afiliada, pero se le dijo que el medicamento se encuentra por fuera del POS y que debía esperar respuesta del Ministerio de Salud, lo cual significa un grave riesgo para su vida. Solicitó por tanto, ordenar a la COOMEVA EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social la entrega inmediata del Medicamento antes mencionado.

Actuación de primera instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante auto del 7 de septiembre de 20174, admitió la acción de amparo constitucional, negó la medida provisional solicitada, solicitó al Gerente de COOMEVA EPS su versión sobre los hechos en relación con el suministro del medicamento a la actora y dispuso notificar al Ministerio de Salud y Protección Social y COOMEVA EPS, al Médico Especialista Javier Ramírez Figueroa, al Defensor Regional del Pueblo, al Procurador en lo Judicial Penal - Reparto y a la actora. Intervención de los accionados

 COOMEVA EPS La Analista Regional Jurídico – Regional Nororiente de COOMEVA EPS Andrea Marcela Lizcano Ramírez, mediante escrito de fecha 13 de septiembre 20175, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y en el evento de que se considere tutelar los derechos fundamentales en favor de la accionante, se autorice los servicios como medicamentos, intervenciones, exámenes, insumos, procedimientos, citas, terapias, suministros y todos los demás que no se encuentren dentro de la cobertura POS descrita en la Resolución No. 5592 de 2015 de Minsalud, con el respectivo recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. 4 Folio 20 del C.P. 5 Folios 26 y 27 del C.P. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Reconoció que la accionante, tiene 39 años de edad, se encuentra afiliada a la EPS COOMEVA desde el 16 de diciembre de 2004 y por su diagnóstico de LES desde hace 10 años, ha venido siendo atendida, recibiendo los servicios de salud ordenados por su médico tratante incluidos en el POS de manera oportuna.

Ante la solicitud de medida provisional expresó: Valoramos paciente con antecedentes de Lupus Eritematoso Sistémico desde hace 10 años y con realización de biopsia renal hace casi 2 años con patrón IV/V, se encontraba en control por Nefrología externa. Se

mantiene con síntomas generales dado por astenia, adinamia y artralgias. En este momento asintomático, normotenso y euvolémico con diuresis positiva. Los paraclínicos muestran anemia, disfunción renal, proteinuria. Resistente al tratamiento decido retratar con Rituximab 1 Gr IV cada 15 días por dos dosis. Debe ser prioritario. Se encuentra en auditoría Mipres quien devuelve fórmula al prestador por: medicamento requiere acta de junta y consentimiento, medicamento en listado UNIRS: USO EN EL MANEJO DE PACIENTES DON MIOPATÍAS INFLAMATORIAS REFRACTARIAS A TRATAMIENTO CONVENCIONAL, tan pronto el médico tratante tome los correctivos de ley se le autorizará la entrega del medicamento…” Luego expuso que en las sentenciasT-017 y T-339 de 2013, la Corte Constitucional ha sostenido que, se debe proteger la sostenibilidad financiera de las entidades de salud, para prevenir su quiebra.  El Ministerio de Salud y Protección Social. Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 20176, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social indicó que la entidad que representa carece de competencia en relación con las pretensiones de la actora y solicitó que en caso de amparo, se vincule a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES 6 Folios 33 al 35 del C.P. Impugnación fallo tutela 4 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 20 de septiembre de 20177, dispuso: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Claudia Fernanda Paz Fernández, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Ordenar la Gerencia de COOMEVA EPS en Cúcuta, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, ordene lo que sea del caso para que a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, se le haga entrega a Claudia Fernanda Paz Fernández, del fármaco RITUXIMAB 10 MG con la frecuencia de administración y tratamiento que se le prescriba médicamente, conforma a la parte motiva y sin perjuicio de que Coomeva EPS formule el respectivo recobro al ADRES.” Destacó la Sala a quo como argumentos para arribar a la anterior decisión, que el médico reumatólogo tratante, según formulas médicas allegadas al proceso8, le prescribió a la actora el fármaco RITUXIMAB 10 MG arriba citado, destacándose para efectos de esta actuación, que el mismo galeno especialista indicó que dicho medicamento “debe ser prioritario”.

LA IMPUGNACIÓN El Director Jurídico RegionalNororiente de COOMEVA EPS, Daniel González Díaz mediante escrito allegado a la Sala A quo de fecha septiembre 26 de 2017, solicitó revocar el numeral segundo del fallo proferido por la Sala de primera instancia, a fin de que se le prescriba el

medicamento acorde a la capacidad económica del accionante y de manera subsidiaria solicitó, que le sea concedido el derecho de recobro al ADRES, sobre la entrega real u efectiva a la usuaria del “RITUXIMAB 10 MG”, con la frecuencia de administración y tratamiento que se le prescriba. 7 Folios 38 al 41 del C.P. 8 Folios 3 y 4 del C.P. Impugnación fallo tutela 5 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Argumentó la solicitud, en que si bien la actora requiere un medicamento excluido del POS, para que una EPS deba suministrar un servicio excluido del POS debe inferirse la ausencia de capacidad económica del paciente y de quienes civilmente tengan obligaciones de sustento hacia él. Informó que la actora tiene un ingreso base de cotización registrado por valor de $5.143.500.oo, lo cual permite inferir que la accionante cuenta con los recursos para sufragar los costos correspondientes al medicamento ordenado, el cual se encuentra por fuera del MIPRES.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la Impugnación fallo tutela 6 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de Impugnación fallo tutela 7 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales. Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud,

cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. Impugnación fallo tutela 8 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),9 entre las cuales se incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Adicional destaca la Sala, que mediante la expedición de la ley 1751 de 2015 o ley estatutaria de la salud, el legislador reconoció la salud como un derecho fundamental, derecho que incluye como elementos esenciales, la disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad, aspectos que se deben garantizar por los actores del Sistema de Salud de una manera integral, despejado de barreras administrativas frente al usuario, con miras a su

recuperación, independientemente que el medicamento, intervención, terapia, exámen u otro, se encuentre en el POS o no. Lo anterior lo resalta la Corte Constitucional en la sentencia T208 de 2017 en los siguientes términos: 9 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.” Impugnación fallo tutela 9 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “5. El derecho fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras administrativas. Principio de integralidad del derecho a la salud El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso y

prestación debe garantizarse a todas las personas siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. Este sistema de seguridad social incluye la atención en salud, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ibídem, el Estado debe garantizar “a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, (…) conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, de tal manera que, cuando un servicio médico resulta indispensable para garantizar el disfrute de su salud, este no se puede interrumpir a causa de barreras administrativas que impidan el acceso a tratamientos y procedimientos necesarios para paliar o curar la enfermedad. Así mismo, el derecho a la salud tiene como elementos esenciales: la accesibilidad física y la accesibilidad económica[50], consideradas como condiciones mínimas en las que se deben prestar los servicios de salud. Inicialmente, el alcance del derecho a la salud se limitó a la prestación del mismo, pues era considerado como un derecho progresivo cuya ejecución sería implementado a través de las políticas públicas mediante leyes o actos administrativos. Posteriormente, fue reconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afectaba otras garantías constitucionales como la vida. De ahí se relacionó con otros derechos cuya protección el constituyente primario pretendió garantizar[51]. Precisamente, frente al particular, la Corte, en sentencia T-016 de 2007[52], dijo: “… la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos

son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.” Más adelante, mediante la sentencia T-760 de 2008[53], esta Corporación dictó una serie de órdenes que buscaban superar las fallas generales de regulación que se detectaron en el Sistema de Seguridad Social en Salud, y en esa oportunidad se concluyó que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Como se advierte, a partir de este precedente jurisprudencial, la Corte abandonó la tesis de la conexidad entre el derecho a la salud y la vida e integridad personal, para proteger el derecho fundamental y autónomo a la salud. Los anteriores pronunciamientos fueron acogidos en la denominada Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015 [54] , allí el Legislador reconoció la salud como derecho fundamental y, en el artículo 2°, se especifica que este es un derecho autónomo e irrenunciable y debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad, para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. Derecho que incluye, por una parte, elementos esenciales e interrelacionados como son: a) disponibilidad, b) aceptabilidad, c) accesibilidad y d) calidad y, por la otra, comporta los siguientes principios: universalidad, equidad,

continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras. Así mismo, enunció que el grupo poblacional[55] que gozan de especial protección por parte del Estado cuya atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica, son: niños, niñas y Impugnación fallo tutela 10 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en situación de discapacidad.

Por lo tanto, al considerarse el derecho la salud como un derecho fundamental, su protección es procedente por medio de la acción de tutela cuando este resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial . Además, tiene mayor relevancia cuando los afectados sean sujetos de especial protección constitucional: niños, personas en situación de discapacidad o de la tercera edad, entre otros. Dicho trato diferenciado se sustenta en el inciso 3º, del artículo 13 de la Constitución Política que establece la protección por parte del Estado a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Para lo que interesa a la presente causa, este Tribunal ha sido enfático en destacar que el principio de integralidad del sistema de salud implica suministrar, de manera

efectiva, todas las prestaciones que requieran los pacientes para mejorar su condición médica “[e]sto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente”[56], de esta forma se protege y garantiza el derecho fundamental a la salud y la adecuada prestación de los servicios médicos que permitan el diagnóstico y tratamiento de los pacientes. De manera puntual, la Corte, en sentencia T-644 de 2015[57], destacó: “En lo que concierne al suministro del tratamiento integral, cabe resaltar que el principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se exterioriza en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De lo anterior se desprende que ‘la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna”. Con todo, quienes padecen enfermedades que deterioran su salud se les debe garantizar siempre un tratamiento integral, en los términos, que se establecieron en el artículo 8°, de la Ley 1751 de 2015 [58] , de tal forma que se garantice el acceso efectivo al servicio de salud, mediante el suministro de “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”. Acceso que se exterioriza en la autorización,

práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el profesional de la salud los considere necesarios para el tratamiento de la enfermedad. En diferentes pronunciamientos esta Corporación[59] ha reiterado esta garantía de acceso efectivo a los servicios médicos. En síntesis, se puede afirmar que el derecho fundamental a la salud, se garantiza a través del uso de medicamentos, tecnologías y servicios de manera continua, completa y sin dilaciones que permitan un tratamiento integral para prevenir, paliar o curar la enfermedad, se encuentren o no incluidas en plan obligatorio de salud, de tal forma que las instituciones encargadas de la administración del sistema de salud atiendan los principios constitucionales que permitan eliminar las barreras administrativas o económicas de acceso para aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

6. Requisitos para que las Entidades Promotoras de Salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud El alcance del derecho fundamental a la salud impone a las Entidades Promotoras de Salud y al Estado -como titular de su administraciónbrindar a Impugnación fallo tutela 11

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los usuarios una atención médica que tenga una cobertura tal, que la prevención, tratamiento, recuperación o atenuación, según el caso, de las enfermedades que les aquejen y sus correspondientes efectos, no sea una idealización carente de materialidad, ni una mera dispensación protocolaria tendiente a mantener la dinámica empresarial y mercantilista que, por errada

usanza, ha matizado nuestro sistema de salud. En ese orden de ideas, cuando el correspondiente profesional determina que un paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin importar que estén o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la respectiva entidad prestadora está en el deber de proveérselos. No obstante, para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una serie de reglas, establecidas, reiteradamente, por la Corte: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en dicho plan ; (iii) el interesado no puede directamente costearlo y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio y a quien se le ha reclamado. En la Sentencia C-313 de 2014[60] la Corte explicó que “estas reglas son las que han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito suntuario o estético. La Corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas las premisas establecidas por la jurisprudencia”. Cuando dada las particularidades del caso concreto, la Sala verifique que se trata

de situaciones que reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el Legislador y se afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento, es procedente la acción de tutela a fin de inaplicar el literal a del inciso 2 del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, que excluye del acceso con recursos destinados a la salud, los servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de propósito cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. Así las cosas, es claro que las exclusiones legales del Plan Obligatorio de Salud no pueden constituir una barrera insuperable entre los usuarios del Sistema de Salud y la atención de sus enfermedades, pues existen circunstancias en las que su autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal es el juez de tutela el llamado a precaver dicha situación y exaltar la preeminencia de las garantías superiores que se puedan conculcar. Ahora bien, a fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al régimen subsidiado de salud, los servicios que no se encuentren incluidos en el PBS-S deberán ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental correspondiente. De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2011, la competencia del ente territorial departamental es garantizar no solo el acceso a los servicios de salud de la población pobre y vulnerable no

asegurada del departamento, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, sino también realizar la supervisión y control de instituciones promotoras de servicios de salud e instituciones relacionadas en su jurisdicción. Al efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución 3951 de 2016[61], previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios Impugnación fallo tutela 12 Radicación 540011102000 2017 00707 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sin cobertura y reguló el procedimiento para hacer efectivo el pago por parte de las entidades territoriales departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud, por los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan de Beneficios en Salud -PBS-, provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, prescritos por el profesional de la salud u ordenados mediante providencia judicial. En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio no cubierto por el PBS o cubierto pero que no tienen cargo a la unidad de pago por capitación -UPC-[62].” (Subrayado fuera de texto.) Caso en concreto.

La señora CLAUDIA FERNANDA PAZ FERNANDEZ, indicó que padece de Lupus Eritematoso Sistémico – LES, Síndrome de Sjogren Secundario, Nefropatía Lupica, Secuelas de ECV y Fibromialgia, enfermedades consideradas científicamente de alto riesgo para la vida, para cuyo tratamiento, el médico reumatólogo Javier Ramírez Figueroa le prescribió el

fármaco RITUXIMAB 10 mg, el cual fue requerido a la EPS COOMEVA, a