CSDJ - F5400111020002017007350120171204094754-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de Noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 540011102000201700735 01 Aprobado según Acta de Sala No (99) de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 29 de septiembre de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, resolvió TUTELAR, el derecho fundamental la salud, incoada por el señor WILLIAM CASTRO SANTIAGO, en su condición de agente oficioso de su hijo YORLAN ANDRES CASTRO PABÓN,

contra el EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO

NACIONAL Y EL COMANDANTE DEL GRUPO MECANIZADO MAZA No 5.

ANTECEDENTES RELEVANTES.

Los hechos que sustentan el presente amparo constitucional, se sintetizan de la siguiente manera: “…Señala el señor accionante que su hijo presta el servicio militar obligatorio como soldado regular desde hace 10 meses, pero con el trascurso del tiempo ha empezado a mostrar cuadros depresivos que en principio fueron tratados por Psicología Militar pero su salud se fue deteriorando al punto de estar en la actualidad bajo medicamentos y con incapacidad en su domicilio; Agrega que el

psiquiatra que lo asiste le dio una incapacidad en su domicilio entre el 6 de septiembre y el 5 de octubre del año2 que avanza , con la indicación de no poder 1 Con ponencia de la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal. 2 Folio 11 a 15 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ estar activo en el servicio militar por estar con ansiedad e insomnio; Afirma que al llevar dicha incapacidad al Comando de Sanidad del Ejercito para su legalización, el señor Director del Establecimiento no avaló o legalizó el tiempo otorgado y solo le dio incapacidad por 15 días y además le envió un formulario en blanco indicándole verbalmente que su hijo lo debía diligenciar y presentarse al parecer darle de baja o retirarlo…” sic a lo transcrito.

ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 21 de septiembre de 2017, se admitió la tutela y se dispuso vincular al Director de Sanidad Militar, al Director de Personal del Ejército Nacional y al Director del Establecimiento de Sanidad de Norte de Santander3

1. Respuesta de las accionadas.

BATALLON DE ASPC No 30 GUASIMALES.

El Comandante del Batallón afirma que el señor CASTRO PABÓN en la actualidad ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las FF.MM, y en cuanto a las pretensiones de la acción de tutela,

manifestó “como se puede apreciar, se encuentra dirigida a que su digno despacho ordene la prestación de servicios médicos…” sic 3 Folio 27 2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 29 de septiembre de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, resolvió TUTELAR, el derecho fundamental a la salud, incoada por el señor WILLIAM CASTRO SANTIAGO, en su condición de agente oficioso de su hijo YORLAN ANDRES

CASTRO PABÓN, contra el EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD

EJÉRCITO NACIONAL Y EL COMANDANTE DEL GRUPO MECANIZADO

MAZA No 5.

Al respecto, el juez de primera instancia consideró Tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida invocados por el accionante bajo los siguientes argumentos constitucionales y legales: “…en razón a lo anterior, se observa que el Director del Establecimiento de Sanidad no autorizó la incapacidad del soldado por el mismo tiempo que le otorgó su médico tratante, disminuyéndola a la mitad sin aparente razón alguna, de donde se colige una vulneración a su derecho a la Salud, pues

es solo su médico tratante quien puede determinar cuando está apto o no para seguir prestando su servicio militar…” sic. Impugnación. El Capitán DIEGO ESPINOSA BERMUDEZ, actuando en calidad de Director ESM del B.A.S.P.C No 30 “GUASIMALES”, presentó memorial de impugnación, dentro de la acción de tutela”, bajo los siguientes argumentos: Adujo que: “… En este caso el señor CASTRO PABÓN, se encuentra activo prestando el servicio militar obligatorio, por tanto el médico general Capitán Médico Jin Alexander Guasca solo puede expedir la incapacidad por el término de 15 días, y terminada, el paciente debe acudir nuevamente para expedir nueva incapacidad, por tanto, no se ha actuado de forma arbitraria sino siguiendo los lineamientos de la Regional de Medicina Laboral de la Segunda División, considerando respetuosamente que el accionante tiene una apreciación totalmente 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ diferente a la realidad, sin embargo al estar vencida la incapacidad original observada a folio 15 del expediente, se realizara valoración del señor CASTRO PABON…” sic.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los

Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria 4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Corte Constitucional desde sus inicios ha estipulado la esencia de este mecanismo de amparo, el cual es el de salvaguardar los derechos fundamentales de sus ciudadanos ante inminentes injusticias e inobservancias que puedan afectar lesivamente sus bienes jurídicos, ya sea por parte de las personas naturales o personas jurídicas. El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos

fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable. En sentencia C-543 de 1992, se determinó que la acción de tutela debe ser concebida únicamente para: “… dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio

alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.5 Caso en concreto. Descendiendo al caso en concreto, la plataforma fáctica que llama la atención de este despacho se concretiza en determinar si se ha vulnerado el derecho a la Salud del señor CASTRO PABON, al presuntamente no respetar las incapacidades otorgadas por la especialidad de Psiquiatría. Por lo anterior considera vulnerado sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, que requiere de la autorización de la incapacidad, ordenada por su médico tratante. Respecto a lo anterior se observa que a la fecha del trámite tutelar no ha habido solución a la solicitud planteada por el accionante, si bien es cierto a folio 68 del escrito de impugnación la entidad accionada manifiesta “…En este caso el señor CASTRO PABÓN, se encuentra activo prestando el servicio militar obligatorio, por tanto el médico general Capitán Médico Jin Alexander Guasca solo puede expedir la incapacidad por el término de 15 días, y terminada, el paciente debe acudir nuevamente para expedir nueva incapacidad, por tanto, no se ha actuado de forma arbitraria sino siguiendo los lineamientos de la Regional de Medicina Laboral de la Segunda División, considerando respetuosamente que el accionante tiene una apreciación totalmente diferente a la

realidad, sin embargo al estar vencida la incapacidad original observada a folio 15 del expediente, se realizara valoración del señor CASTRO PABON…” sic. 5 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ Debe esta Superioridad pronunciarse de fondo sobre el caso en particular, teniendo en cuenta que están siguiendo los lineamientos de la Regional de Medicina Laboral de la Segunda División, en cuanto a dividir las incapacidades 15 días y citar nuevamente al término de este tiempo para la expedición de una prórroga de la misma por 15 días más, no es óbice para que las causas que dieron comienzo a la presente acción desaparezcan, ya que la vida de un ser humano no puede limitarse al valor de un procedimiento o proceso de gestión, ni mucho menos, puede someterse a un ciudadano a trámites engorrosos e ineficaces. Por tanto, no puede hablarse o denominarse Estado Social de Derecho, cuando no puede protegerse y salvaguardarse los mayores baluartes de un ciudadano como lo son el derecho a la vida o la salud, constituyéndose entonces la exigencia de cumplimiento de formalidades vanas e innecesarias, contrarias a la voluntad del legislador, quien en su carta política erigió en primer lugar, la esencia del Estado Colombiano y el amplio catálogo de derechos

fundamentales (Parte Dogmática), y en un segundo bloque la estructura del Estado, jerarquías, procedimientos y las competencias de los diversos órganos que integran el poder público. (Parte Orgánica). Ha manifestado la Corte Constitucional que los ciudadanos deben gozar del derecho a acceder a los servicios que se ‘requieran’, desarrollando su tesis de la forma que a continuación se expone: “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.” Bajo tales argumentos, y respecto a este punto, le asiste razón a lo manifestado por el A quo al momento de fallar, ya que se observó con plena claridad que no se ha prestado un servicio integral por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Jefe del Dispensario Médico Militar del Batallón de ASPC No 30 de

Cúcuta y el Comandante del Batallón del Grupo Mecanizado Maza No 5; siendo

deber de esta Sala evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable en contra de un ciudadano que le asiste el derecho por cuanto así quedo prescrita en su incapacidad de 30 días ordenada por su médico tratante, y no 15 días como aquí se observa, y se efectúen todas las gestiones administrativas tendientes a la prestación del servicio de salud como es la autorización de la incapacidad de 30 días a la que tiene derecho el señor Yorlan Andres Castro Pabon, la cual ha sido ordenada, por su médico tratante. En definitiva, subsiste la necesidad de que le sean amparados sus derechos fundamentales, puesto que no se ofreció alternativa o solución que permitiera inferir que los derechos a la vida y a la salud estuvieran por encima de los procedimientos y acorde a los padecimientos y sufrimientos que el libelista ha sobrellevado, como consecuencia de su estado de salud. Es claro entonces para esta Superioridad, que la decisión del 29 de septiembre de 2017, se CONFIRMARA íntegramente, por cuanto la salud del accionante se encuentran comprometidas. 8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el 29 de septiembre de 2017, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada 9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALFO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado. 760011102000201700735 01

Referencia: Vulneración a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10