CSDJ - F5400111020002017007810120171218140620-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el doce (12) de diciembre de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.104 del 13 de diciembre de 2017

Expediente No. 540011102000201700781-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela interpuesta por el señor FRANCISCO JAIR SÁNCHEZ contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional por presunta vulneración de su derecho fundamental al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso administrativo. HECHOS Fueron resumidos por la primera instancia en la siguiente forma: 1 Con ponencia de la doctora Martha Cecilia Camacho Rojas integrando Sala con el Magistrado Calixto Cortes Prieto. República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ “Afirma el accionante que ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo mediante resolución N° 000322 del 22 de septiembre de 2004, de forma posterior mediante Decreto 2318 de noviembre de 2015 fue ascendido al cargo de teniente.

Señala que prestó sus servicios en varias estaciones, siendo subcomandante de la Estación de Policía de Villa del Rosario hasta el 29 de agosto de 2017, cuando le fue notificado por la Jefatura de Talento Humano que el Ministerio de Defensa Nacional había tomado la decisión de retirarlo de la institución. Mediante resolución N° 6098 del 22 de agosto de 2017 el señor Ministro de Defensa Nacional lo retiró del servicio activo bajo la causal “RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL” retiro que a su juicio fue realizado de manera arbitraria pues no tuvo la motivación exigida jurisprudencialmente ni cumplió con los principios de proporcionalidad y razonabilidad obligatoria aplicables al caso. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ Agrega que al momento de retirarlo tampoco tuvieron en cuenta que su esposa está en embarazo y en tal sentido él contaba con una estabilidad laboral reforzada pues a él se

debe extender este fuero, toda vez que su esposa depende de él.”. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto del 18 de septiembre de 2017, en el cual dispuso notificar a las entidades accionas así como a terceros interesados. No obstante las accionantes guardaron silencio. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Fallo del 26 de octubre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela interpuesta por el señor Francisco Jair Sánchez contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional por presunta vulneración de su derecho fundamental al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso administrativo.

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ Para arribar a la anterior conclusión el despacho de primera instancia consideró: “Ahora bien como puede apreciarse el actor lo que pretende principalmente es que esta Sala ordene la nulidad del acto de retiro y su consecuente reintegro a la Policía Nacional; sin embargo considera esta Colegiatura que estas pretensiones deben ser debatidas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa en una eventual acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Siendo este el escenario idóneo para debatir y establecer la legalidad de su retiro, alternativa

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ que de acuerdo a lo informado por el Jefe de la Oficina Judicial no ha sido implementada por el actor, situación que impide probar la ineficacia o falta de idoneidad del medio ordinario de defensa judicial instituido con tal fin.

De igual forma y al analizar la existencia de un perjuicio irremediable para el actor, que permita implementar esta acción de tutela como mecanismo transitorio y subsidiario, esta Dual destaca que el actor pretende que se le dé aplicación a la estabilidad laboral reforzada que goza con ocasión al embarazo de su esposa; en tanto que ella depende de él y es su beneficiaria. En este punto, la Sala al analizar la presunta estabilidad laboral alegada por el

actor, encuentra que efectivamente la Corte Constitucional hizo extensiva esta 6 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ protección a los cónyuges de las mujeres en embarazo, cuando estas dependan de él; sin embargo se debe establecer que tal consideración tiene su génesis en evitar actos discriminatorios para las mujeres con ocasión al estado de gestación, conclusión potísima en el caso sub examine en tanto que el retiro del señor SÁNCHEZ AVELLA fue por voluntad del Gobierno Nacional previa existencia de una afectación al servicio y a la confianza por el incumplimiento de sus funciones; como fue motivado en la parte considerativa de la Resolución N° 6098 del 29 de agosto de 2017.”.

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ De la impugnación. La apoderada del accionante, impugnó la decisión exponiendo los mismos argumentos que utilizó para la interposición de la acción constitucional que hoy concita la atención

de la Sala. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas 8 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo,

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de

integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el 11 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver sobre la pretensión tutelar invocada por el accionante señor FRANCISCO JAIR SÁNCHEZ contra el Ministerio de Defensa Nacional y la 12 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________

Policía Nacional, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso administrativo con ocasión de la resolución N° 6098 del 22 de agosto de 2017 mediante la cual fue retirado del servicio activo bajo la causal “RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL”. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia 13 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate.

Así las cosas, frente a la solicitud del actor, observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de actos administrativos que pueden ser atacados ante la Jurisdicción

Contencioso Administrativa. 14 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 540011102000201700781-01

Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.

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Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando “(…) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un 16 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela impugnación.

Accionante: Francisco Jair Sánchez Avella.

Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional.

El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo

-si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial 17 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo

Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y 18 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada

para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general 19 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho.

Al respecto la Sentencia T-435 de 2005 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o

ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó 20 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”.

Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la 21 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad.

En este orden de ideas, es evidente que la Resolución por medio de la cual se le retiro del servicio al actor puede ser demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a través de la acción de simple Nulidad o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no obstante el actor 22 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ pretende remediar su incuria con la acción de tutela lo cual desdibuja por completo el carácter subsidiario y excepcional de ésta.

Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad

requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Igualmente, no es procedente evaluar el argumento según el cual 23 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ fue retirado estando con estabilidad ocupacional reforzada, pues tal y como lo analizó la primera instancia, la justificación vertida en el acto administrativo evidencia un alejamiento de sus deberes funcionales con afectación al servicio. Bajo estas circunstancias se desvirtúa la mencionada protección constitucional pues su retiro no tuvo causa en el estado de gravidez de su cónyuge sino en el comportamiento evidenciado por el actor.

Finalmente, no puede alegarse que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida 24 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y

sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”. 26 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado.

Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr.

Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: 27 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma _________________________________________________________________________________________________ “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad.

En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio i