CSDJ - F54001110200020170091901ADJUNTA20180315121014-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero doce de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 540011102000201700919 01 Aprobado mediante Acta No. 008 de la misma fecha

Accionante: LUZ EDITH RODRÍGUEZ BALMACEDA

Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el noviembre 15 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Norte de Santander y Arauca1, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por LUZ EDITH

1Sala conformada por los Magistrados CALIXTO CORTÉS PRIETO (Ponente) y MARTHA CECILIA

CAMACHO ROJAS.

RODRÍGUEZ BALMACEDA contra LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora Luz Edith Rodríguez Balmaceda, quien se presenta a sí misma como cónyuge del ex soldado profesional José Nelson Capera Guerrero, manifestando que se encuentra incapacitado, aseveró que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 5339 de junio 30 de 2017 le

reconoció asignación de retiro a Capera Guerrero y a octubre 30 de 2017 no le han cancelado ni resuelto un recurso de reposición interpuesto contra dicho acto administrativo, afectando su derecho fundamental del mínimo vital de su familia.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada.

Por auto de octubre 31 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Norte de Santander y Arauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y vincular al Jefe del área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales de dicha Caja, Director de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional para que ejercieran en el término de 3 días su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 21 a 26).

3. Pronunciamiento de las entidades accionadas y vinculadas.

Caja de Retiros de las Fuerzas Militares (fls 27 a 31) por intermedio de apoderada judicial indicó que mediante Resolución Nro. 5339 de junio 30 de 2017 esa Caja ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional del Ejército Nacional José Nelson Capera Guerrero a partir de agosto 31 de 2017, pero mediante escrito radicado en esa entidad el 9 de agosto de 2017 bajo el número 67549 dicho soldado interpuso recurso de reposición contra la mencionada Resolución, la que cual fue confirmada en noviembre 2 de 2017. Deprecó se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, como

quiera que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para atacar las resoluciones expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en lo que se refiere a su asignación de retiro o pensión. De otro lado, afirmó que la presente acción también es improcedente como quiera que la accionante no estaba legitimada por activa para representar los intereses del señor JOSÉ NELSON CAPERA GUERRERO, al no acreditar su condición de agente oficioso o apoderada. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: - Copia de la resolución Nro. 5339 de junio 30 de 2017 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional del Ejército José Nelson Capera Guerrero. - Copia de la Resolución Nro. 8882 de noviembre 2 de 2017 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución Nro. 5339 de junio 30 de 2017. - Copia de la incapacidad médica del señor Nelson Capera del Hospital Mental Rudesindo del 4 de octubre de 2017 por 60 días.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de noviembre 15 de 2017 (fls. 48 a 50) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE por la carencia actual de objeto por hecho superado como quiera que “la decisión administrativa de reconocer la asignación de retiro al ex militar Capera Guerrero mediante acto

administrativo de junio 30 de 2017, no había quedado en firme por razón del recurso de reposición interpuesto por el mismo señor Capera, recurso que vino a ser resuelto en la resolución de noviembre 2 de 2017, durante el curso de esta acción de amparo”. El Seccional de instancia indicó que respecto a la presunta falta de legitimación por activa que alega la entidad accionada, si bien era cierto que la señora Luz Edith Rodríguez no invocó la agencia oficiosa, se entendía que actuaba en nombre de su cónyuge, de quien probó está incapacitado.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de noviembre 28 de 2017 la accionante impugnó la decisión al señalar que no compartía los argumentos de la primera instancia al indicar que “no es la acción de tutela el mecanismo para defender mis derechos ya que la caja de retiro de las fuerzas militares se demora en el pago es porque se interpuso un recurso…”

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del

Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe establecer si en la presente acción se configuró la carencia actual por hecho superado, ante la expedición de la Resolución 8882 de noviembre de 2017 (en el trámite de la primera instancia) que confirmó la de junio 30 de 2017 la cual ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del soldado profesional del Ejército José Nelson Capera Guerrero. 3.- La Sala Confirmará la sentencia de primera instancia. Conforme al artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, se precisó que toda persona podrá ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando considere que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, lo que implica que el amparo constitucional está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo de los derechos fundamentales, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Ahora bien, al interponer la acción de tutela LUZ EDITH RODRÍGUEZ

BALMACEDA tenía como propósito esencial que se ordenará el pago de la asignación de retiro en favor de su esposo, prestación que fue reconocida mediante Resolución Nro. 5339 de junio 30 de 2017, pero ante la interposición de un recurso de reposición interpuesto por el mismo, dicha decisión no estaba en firme y no se podía proceder a pagar por la entidad accionada. Pero se evidencia que en el trámite de la presente acción de tutela se resolvió el recurso de reposición en fecha del 2 de noviembre de 2017 confirmando dicho acto administrativo. Pues bien, se advierte que las finalidades del amparo, que eran que le fuese reconocido al señor Capera Guerrero su derechos prestacionales, en el trámite de la acción de tutela se logró materializar, conforme a las probanzas allegadas, esto es la Resolución 8882 de noviembre de 2 de 2017. Lo anterior denota que cesó la causa que generó la acción del amparo, razón por la cual, conforme al precedente constitucional, se evidencia la carencia actual de objeto por hecho superado. Sobre el tema la Corte Constitucional2 ha indicado: “La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que el

propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir (…).” Fenómeno jurídico, precisado también en Sentencia SU – 225 de 2013, donde esa Corporación Constitucional sostuvo que: “(…) cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto 2Sentencia T358 de 2014, en idéntica orientación puede consultarse también la Sentencia SU -225 de 2013; T533 de 2009; T-170 de 2009. jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua. Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior,

como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado (…)”. Para la Sala, conforme al acervo probatorio, considera que se han satisfecho las pretensiones del accionante, al superarse la vulneración a sus derechos constitucionales, dando lugar a la procedencia de la carencia actual de objeto, conforme a los lineamientos antepuestos. Ahora bien, si lo pretendido por la accionante es que se pague la suma de dinero reconocida mediante acto administrativo por concepto de asignación mensual de retiro para su cónyuge, el señor José Nelson Capera cuenta con otro mecanismo de defensa como lo es el proceso ejecutivo, ya que se debe recordar que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, que implica que el afectado con la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, tiene el deber de agotar previamente los mecanismos de defensa judiciales dispuestos por el ordenamiento jurídico, a menos que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, supuesto en el que la protección constitucional deberá ser concedida como mecanismo transitorio, circunstancia que no fueron probadas en la presente tutela. Bajo este contexto, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia impugnada proferida en noviembre 15 de 2017 por los argumentos expresados por esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida en noviembre 15 de 2017, por medio de la cual se declaró improcedente la presente acción

de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.-REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÀN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial