CSDJ - F63001110200020120004001ADJUNTA20120416151838-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 63001110200020120004 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Once (11) de abril de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 031 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Decide esta Sala Dual Séptima la impugnación interpuesta por la parte accionante señor JORGE HERNÁN GÓMEZ TOBÓN actuando como apoderado de su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ, contra sentencia del 23 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, Armenia, concedió la acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA –

DISTRITO MILITAR No. 39 DE ARMENIA.

ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados. Invocó el señor GÓMEZ TOBÓN el amparo de los derechos constitucionales fundamentales descritos en su líbelo, entre otros, el de petición, debido proceso, retirar el status de remiso y la multa impuesta a su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ y que se agote la oportunidad efectiva, informándole fecha de citación para adelantar los trámites de la libreta militar y resolver su situación.1 Alegó el accionante lo siguiente:

1. Que su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ, siendo menor de edad cursaba grado once en el Colegio época para la cual se efectuó la respectiva inscripción para definir su situación militar, previa presentación a los respectivos exámenes practicados por la autoridad competente, quien le manifestó en ese entonces que se presentara para solucionar su situación cuando cumpliera la mayoría de edad.

2. Que el 27 de mayo de 2010, su hijo cumplió 18 años, fecha en la cual se

encontraba en Bogotá D.C. por motivos de índole académicos -Estudios universitarios de administración de empresas-.

3. Que terminado el semestre académico, en junio de 2010, su hijo se dirigió en dos oportunidades a las instalaciones de la OCTAVA BRIGADA SEDE DEL DISTRITO MILITAR No. 39 EN LA CIUDAD DE ARMENIA, QUINDÍO, para resolver su situación militar, sin que le fuera suministrada información 1 Fls. 1 a 10 c.o alguna y por ende, sin que fuera atendido, motivo por el cual retornó a

Bogotá D.C., para continuar con sus estudios universitarios.

4. Que preocupado por la situación militar de su hijo se dirigió a las instalaciones de la OCTAVA BRIGADA SEDE DEL DISTRITO MILITAR No. 39 EN LA CIUDAD DE ARMENIA, QUINDÍO, en donde fue informado que su hijo debió haberse presentado en esa sede militar el día 27 de julio de 2010, y en consecuencia fue declarado como remiso, a lo cual les manifestó que en ningún momento habían recibido citación para tal efecto, razón por la cual ese Distrito Militar, procedió a citarlo para el 15 de octubre de 2010.

5. Que el 15 de octubre de 2010, su hijo se presentó en el lugar y hora citados, con una carta explicativa de los motivos por los cuales no asistió a la anterior citación, previa indicación que sobre el particular le hicieren en la mencionada sede militar, sobre la cual le respondieron que no se preocuparan, sin embargo, señaló que mediante acta No. 100 del 15 de octubre de 2010, se le impuso multa por remiso.

6. Que junto a su esposa se dirigieron a las instalaciones de la OCTAVA BRIGADA SEDE DEL DISTRITO MILITAR No. 39 EN LA CIUDAD DE ARMENIA, QUINDÍO, con el objeto arreglar la situación y condonar la multa impuesta, en razón a su complicada situación económica.

7. Que conforme a lo antes expuesto, presentó el 23 de diciembre de 2011, derecho de petición dirigido al Cápitan Jhon Alexander Castillo, con el cual pretendían se retirara la multa impuesta a su hijo argumentando los hechos que habían precedido a la imposición de la multa en mención, el cual a la fecha de presentación de la tutela no había sido respondido.

Pretensiones. Pretende el tutelante en representación de su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ, el amparo constitucional y en consecuencia se ordene a la entidad accionada, dar respuesta al derecho de petición presentado por él, en fecha 23 de diciembre de 2011, así como retirar el status de remiso, la multa impuesta a su hijo y agotarse la oportunidad efectiva, informándole fecha de citación para adelantar los trámites de la libreta militar y resolver su situación.

ACTUACIÓN PROCESAL

El Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, mediante auto del 10 de febrero de 20122 admitió la tutela, disponiendo correrle traslado a la entidad accionada de la presente acción constitucional, notificándole a efecto de que contestara la misma, quien guardó silencio. El 23 de febrero del presente año3. la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío emitió fallo y tuteló el derecho fundamental de petición, ordenó a su vez que en término de 48 horas se diera respuesta por la parte accionada a la solicitud formulada por el señor JORGE HERNAN GÓMEZ TOBÓN en fecha diciembre 23 de 2011. Pruebas. 2 Fl. 16 c.o 3 Fls. 20 a 22 c.o. Documentación allegada por el accionante con el escrito de tutela, entre ellos el contentivo del derecho de petición y poder otorgado por su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ con presentación personal ante Notario en esta ciudad4

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El 23 de febrero cursante, el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío resuelve: “ 1º.) TUTELAR el derecho fundamental de petición que ha sido vulnerado al señor Jorge Hernán Gómez Tobón, dentro de la presente acción de tutela que (Sic) promovida contra el Ejército Nacional de Colombia – Distrito Militar No. 39 de Armenia, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2º.) Consecuente con lo anterior, ORDENAR al comandante del Distrito Militar

No. 39 de Armenia, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, proceda a dar respuesta clara, concreta y de fondo a la solicitud que le formulara el ciudadano Jorge Hernán Gómez Tobón el día 23 de diciembre de 2011, debiendo acreditar ante la secretaría de esta Sala el cumplimiento de dicho mandato so pena de las consecuencia legales establecidas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en el evento de su inobservancia. …”

CUMPLIMIENTO DEL FALLO.

Mediante oficio No. 274 del 28 de febrero de 20125, el Comandante del Distrito Militar No. 39, informó al Seccional de instancia que el 27 de febrero de 2012, dio respuesta al derecho de petición presentado por el accionante, adjuntando 4 Fls 11 a 13 c.o 5 Fl. 24 c.o. para el efecto copia de tal respuesta6, así como de la guía de correo No. 1352133 de la empresa de correo aeropostal7.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO.

El accionante impugnó el fallo de primera instancia8, al considerar que con él se desconocieron las otras pretensiones solicitadas, esto es, retirar el status de remiso y la sanción pecuniaria impuesta a su hijo. Precisó que el procedimiento administrativo adelantado por la entidad accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en tanto no se le comunicó a su hijo de la citación programada para el día 27 de julio de 2010, ni se informó de su obligación de comparecer en las instalaciones militares en la fecha señalada,

ni tampoco se notificó mediante resolución motivada la sanción que le fue impuesta. Agregó que la sanción pecuniaria fue impuesta por parte de la entidad accionada en la junta de remisos, en la cual su hijo justificó su ausencia el día 27 de julio de 2010, exculpaciones que no fueron tenidas en cuenta a pesar de ser procedentes. Con auto del 02 de marzo del cursante, la primera instancia concedió la impugnación.9 CONSIDERACIONES Competencia. 6 Fls. 26-27 c.o. 7 Fl. 25 c.o. 8 Fls. 65 a 67 c.o 9 Fl. 34 c.o Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, 42 de Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011, en virtud del principio de jerarquía funcional la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y resolver la impugnación contra el fallo proferido en el radicado de la referencia. Sea necesario desde ya señalar la particular situación procesal que se advierte, como lo es que el señor JORGE HERNAN GÓMEZ TOBÓN impetró la acción de tutela a nombre de su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ, tal como se verifica en el poder antes citado y en el escrito que sustenta el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que su hijo “no se encontraba en condiciones de adelantar todos estos trámites pues se encuentra realizando sus estudios universitarios en la ciudad de Bogotá”, invocando legitimación para dicha causa con fundamento en el

artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que regula la Legitimidad e Interés en la acción de tutela. Problema jurídico. Tal como viene de mencionarse, ante la especial particularidad procesal advertida, constituida en que el señor JORGE HERNAN GÓMEZ TOBÓN presentó acción de tutela como representante de su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ alegando que este reside en Bogotá, ciudad diferente a Armenia, Quindío, en la cual ocurrieron los hechos, resulta necesario determinar si se cumplen o no los requisitos mínimos de procedibilidad y dentro de ellos, tenemos el de legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción de tutela, exigencias a partir de las cuales el proponente ostenta la titularidad de la acción de amparo que lo acredita para proponer el debate constitucional. Problema jurídico que para su resolución exige atender el marco jurisprudencial que a continuación se expone y desde donde se analizan las particularidades del caso sometido a decisión. La legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona o quien actúe en su nombre puede ejercer acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en los casos en los que señala la ley. Procede únicamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la interponga como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. Si bien una de las características de la acción de tutela, es la informalidad, resulta necesario observar unos requisitos mínimos de procedibilidad específicamente para el caso concreto de la legitimación por activa o titularidad para promoverla. En concordancia con la norma superior en comento, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispuso que la acción de tutela puede ser ejercida en forma directa, personalmente o a través de representante, evento en el cual los poderes se presumirán auténticos. A renglón seguido, prevé la posibilidad de actuar en agencia oficiosa en la referida acción constitucional, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud 10 . Así las cosas, la legitimación en la causa por activa en los procesos de acción se tutela se presenta en los siguientes eventos: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los

interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso11. Ya mencionamos que el apoderamiento judicial en materia de tutelas tiene su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta Politíca-la acción de tutela puede ejercerse por cualquier persona directamente o “por quien actúe en su nombre”- y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece la 10 Ibídem. 11 T-955 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo posibilidad de le representación, de tal forma que toda persona podrá adelantar la acción de tutela “por si misma o a través de representantes”. En este orden de ideas y por sustracción de materia, analizamos el presente tema en relación con el apoderamiento judicial y la agencia oficiosa.

Veamos: Del apoderamiento judicial que se muestra como excepción al principio de informalidad de la acción de tutela, sus elementos fueron sintetizados por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito; (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico; (iii) el referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial; en este sentido (iv) el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso

inicial; (iv) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional11. Respecto a este último supuesto, la Corte Constitucional en sentencias T207 de 1997 y T-1020 de 2003, consideró que en aquellos eventos en los cuales se ejerce la acción de tutela a nombre de otro, a título de profesional en desarrollo de un mandato judicial, se actúa en calidad de profesional del derecho y por ende, es menester acreditar la calidad de abogado titulado en ejercicio para que tal representación sea legítima. No obstante, debe tenerse en cuenta que, si bien, la ley prevé los supuestos en los cuales se puede ejercer la abogacía a través de licencia temporal, en ellos no se encuentra la acción de tutela. Ahora bien, la agencia oficiosa también tiene fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución Política, precepto desarrollado por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, norma que establece la posibilidad de agenciar oficiosamente derechos ajenos siempre y cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa12. De modo que la Corte Constitucional ha sintetizado los elementos de la agencia oficiosa así: (i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los

derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente. En este orden de ideas, es necesario precisar que los padres en relación con sus hijos mayores de edad, sólo podrán instaurar acción de tutela para la protección de derechos fundamentales de aquellos cuando se encuentren en imposibilidad de interponerla directamente, supuesto en el cual, el padre actuará como agente oficioso y no como su representante. Sobre el particular, la Corte, ha establecido que los jueces deben ser estrictos respecto a este punto, bajo el entendido que ampliar la representación de los padres sobre los hijos prevista legalmente, implicaría una negación de su personalidad jurídica y de su libre albedrío13. 12 En tal sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado en sentencias T-503 de 1998, T-498 de 1994, SU-707 de 1996, T-1749 de 2000; T-315 de 2000; T-787 de 2001; T-1012 de 2001 y T-955 de 2008. 13 Corte Constitucional Sentencia T-294 de 2000. En concordancia con los pronunciamientos constitucionales expuestos en precedencia, esta Colegiatura en sentencia de tutela aprobada en Sala No. 31 del 18 de noviembre de 2011, al interior del radicado 2011-0601514, negó por improcedente el amparo deprecado por falta de legitimación para accionar. Se dijo en ese momento: “Partiendo de que la acción de tutela esta orientada a la protección de los derechos fundamentales, es claro que el titular de la acción es la persona

que considera está siendo afectada en los mismos, no obstante lo cual la misma puede presentarse por un tercero que aduzca la condición de agente oficioso, pero pese a la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, tal figura exige unos presupuestos para su estructura, tal como lo establece la Corte Constitucional en la sentencia T-459/07 en los siguientes términos: “2.- Legitimación en la causa por activa y agencia oficiosa en la acción de tutela. (…) De tal forma, es viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras. Al respecto, en la sentencia Sentencia SU-707 de 1996,15 la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además 14 Con ponencia del M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago en Sala con quien funge como ponente en el presente proveído. 15 Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”. En tales circunstancias, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción a nombre de otro. Entonces si el agenciado sufre una enfermedad que

limita el ejercicio de sus capacidades físicas y mentales, es evidente que se encuentra impedido para solicitar directamente el amparo de sus derechos. (…) En consecuencia, para que puedan agenciarse derechos ajenos, deben reunirse dos criterios esencialmente: el primero de ellos referente a la imposibilidad del afectado de defender sus propios derechos y, el segundo, relacionado con que en la acción de tutela se manifieste clara y expresamente las razones por las que se solicita el amparo”. (subrayado y negrilla fuera de texto). La misma Corte Constitucional determinó las consecuencias procesales del trámite tutelar en el evento que no se configuren los requisitos jurisprudenciales para acudir a la figura de la agencia oficiosa, mismos que precisó en la sentencia T-565/03 en los siguientes términos: “1.-Improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimidad de la agente oficiosa. La Corte en sentencia T-899 de agosto 23 de 2001 proferida por esta misma Sala de Revisión dijo: “... la exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.” Por ello, para la Sala, si la persona es capaz para interponer la acción de tutela, no es aceptable que otra persona, ni siquiera sus padres lo

hagan por ésta, pues no se estaría reflejando la autonomía de la voluntad y el interés que tiene en hacer valer sus derechos” (negrilla y subrayado fuera de texto)”. Análisis del caso concreto. Por manera que, descendiendo al caso concreto se observa que en el expediente obra poder conferido por JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ a su padre JORGE HERNÁN GÓMEZ TOBÓN, para que inicie y lleve hasta su terminación acción de tutela en contra del DISTRITO MILITAR # 39, sin que este último fuere apoderado judicial en tanto no ostenta la calidad de profesional del derecho, ni mucho menos de representante legal de su hijo, toda vez que para la fecha de presentación de la acción de tutela, éste ya había cumplido la mayoría de edad. Nótese que en la demanda de tutela el accionante pretende legitimar su intervención en el presente trámite esgrimiendo que su hijo se encuentra en una ciudad diferente a la de Armenia, Quindío, lugar en el que se formuló la acción, situación que a juicio de esta Superioridad no imposibilita el ejercicio de dicha acción constitucional. Sin embargo, el Seccional de Instancia accedió parcialmente a las pretensiones del accionante pese a su falta de legitimación, mediante providencia del 23 de febrero de 2012, la cual fue objeto de impugnación pretendiendo mostrarse como agente oficioso-véase resaltado folio 32- , argumentando la imposibilidad de su hijo de adelantar dichos trámites, bajo la reiterada manifestación de encontrase en Bogotá D.C., en estudios universitarios, lo que en forma alguna guarda relación con imposibilidad de

promover por si mismo la acción de tutela por circunstancias físicasenfermedad o razones siquicas-, igualmente por estado de indefensión que le impida acudir a la justicia. La afirmación de imposibilidad para adelantar los trámites de tutela por encontrarse en lugar diferente al de ocurrencia de los hechos, no basta para legitimar la actuación del aquí accionante, tal circunstancia no se muestra como impedimento respecto de JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ para actuar en nombre propio, esto es, no se configura en motivo que imposibilite de su parte el ejercicio de la acción de tutela de manera directa. Así las cosas, la inobservancia del requisito de “legitimación en causa por activa” en el presente trámite que condujo a interponer la acción de tutela e impugnación contra el fallo de primera instancia por parte del señor JORGE HERNAN GÓMEZ TOBÓN, en nombre de su hijo JUAN DAVID GÓMEZ GÓMEZ, permite concluir que no actúa en calidad de apoderado judicial, representante legal ni agente oficioso, en consecuencia la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia para en su lugar negar la acción constitucional objeto de pronunciamiento, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: Revocar el fallo impugnado que tuteló el derecho fundamental de petición invocado por el señor JORGE HERNÁN GÓMEZ TOBON, para en

su lugar declarar la falta de legitimación en causa por activa conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Notificar a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Magistrado Magistrado Continúan Firmas………………

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial