CSDJ - F63001110200020120009501ADJUNTA20120605113703-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 630011102000201200095 01

Magistrada Ponente (E): Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá, D. C., Treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 048 de la misma fecha

Decisión: Modificar ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Séptima Dual de Decisión conformada por los Honorables Magistrados MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA (E) y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO a resolver la impugnación formulada por WILSON ALBERTO GIRALDO BETANCUR contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de abril de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío declaró improcedente la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Solicitó el tutelante el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la igualdad y a la propiedad privada. Hechos Sustenta el actor la situación fáctica al amparo constitucional deprecado en que:

1. Como integrante de la Policía Nacional, fue beneficiado con subsidio de vivienda que la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA “CAPROVIMPO” asigna a los integrantes de las Fuerzas Armadas de Colombia.

2. Negoció con el señor MANUEL ÁNGEL SANTAMARÍA SANTAMARÍA un

lote en el área urbana de Calarcá Quindío ubicado en la calle 31 número 26-26, lo cual se elevó a escritura pública N° 32 el 10 de enero de 2012 ante la Notaría Primera de Armenia, comprometiendo cesantías, ahorros, intereses a las cesantías, compensaciones y el subsidio de la Caja Promotora.

3. Enviada la escritura debidamente registrada a CAPROVIMPO para el correspondiente desembolso, se le negó aduciendo habérsele asignado subsidio en el año 2000.

4. A lo precedente interpuso derecho de petición poniendo de presente lo establecido en la Ley 1432 de 2011 artículo 1° parágrafo primero, que modificó el artículo 6° de la Ley 3/ 91, manifestándosele verbalmente que ellos no tenían en cuenta dicha ley.

Pretensiones Aspira el actor a través de este medio exceptivo el amparo de los derechos fundamentales deprecados y en consecuencia se ordene a CAPROVIMPO el desembolso del subsidio a él otorgado por esa entidad, para ser entregado al vendedor de la propiedad señor MANUEL ANGEL SATAMARÍA

SANTAMARÍA.

ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la acción constitucional por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Quindío el 20 de marzo de 2012, dispuso correr traslado a las partes para que se pronunciaran y ejercieran el derecho de defensa y contradicción, teniendo como pruebas las anexas al libelo1. El 9 de abril del corriente la Seccional del conocimiento con ponencia de la doctora MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ decidió de fondo declarar

improcedente el amparo invocado por ser esta acción un mecanismo residual y subsidiario.2 Intervención del convocado al trámite tutelar 1 Fl. 12 2 Fls. 25 a 29 del c.o. La doctora MARÍA RUTH MÉNDEZ GUARNIZO3 como Asesora Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Empresa Industrial y Comercial del Estado adscrita al Ministerio de Defensa, en primera medida expresó que dentro de sus funciones se encuentra la de facilitar a sus afiliados miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional la adquisición de vivienda propia mediante la realización de todas las operaciones del mercado inmobiliario. Precisó sobre las clases de afiliados: para solución de vivienda y para administración y manejo de cesantías, explicando en qué consiste cada una de ellas. Referente a los hechos, expresó que revisada la base de datos se encontró que al tutelante no se le había adjudicado subsidio alguno por parte de esa Caja, aclarando que para su otorgamiento se requiere llenar la totalidad de los requisitos exigidos por la ley, acuerdos internos y demás disposiciones que regulen la materia, dentro de lo cual se encuentra no haber recibido subsidio por parte del Estado como estipula el artículo 3° de la Ley 1305 de 2009. Así mismo, que verificado en la base de datos de Fonvivienda se encontró un bloqueo en su cuenta al haber sido favorecido el 6 de abril de 2010 con subsidio concedido por FOREC, hecho que le impedía hacerse acreedor a otro, esta vez, por parte de la Caja Promotora de Vivienda Militar.

En consecuencia, la determinación a adoptar no podía ser otra que su negativa. Admite que si bien el accionante compró un inmueble al señor Santamaría Santamaría mal pudo haber comprometido el subsidio de vivienda de CAPROVIMPO como quiera que éste no se le había concedido, a más de que por presentar bloqueo en su cuenta no le podía ser reconocido. 3 Fls. 14 a 23 c.o Manifestó también ser cierta la negativa objeto de inconformidad al no haber acreditado el lleno de todos los requisitos que exige la ley para ello. En cuanto a la petición presentada por el actor aduciendo tener derecho al subsidio en cuestión invocando la Ley 1432 de 2011 artículo 1° parágrafo 1°, resaltó no asistirle razón, destacando que la solución de vivienda que la entidad confiere a sus afiliados es un subsidio especial que se da a los miembros de la fuerza pública, que se caracteriza por ser un sistema prestacional, más no asistencial, como sí lo es el que el Estado confiere a los demás ciudadanos y conforme a la Ley citada por el accionante, que aplica para que los ciudadanos de más bajos recursos puedan acceder a una vivienda en condiciones dignas, motivo por el cual no es posible adoptar tal disposición. Es enfática en sostener que la entidad que representa no ha vulnerado ningún derecho fundamental ni de cualquier otra naturaleza como alega GIRALDO BETANCUR, al haber perdido el derecho a ser beneficiario de solución de vivienda con esa entidad; ser el derecho a la vivienda de carácter económico y sólo puede ampararse cuando se encuentre vinculado con un derecho fundamental. Referente al derecho a la igualdad, previo a estudio que hiciera a la luz del

precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, sostuvo no ser descabellado que el legislador introduzca regímenes totalmente diferentes entre grupos respecto de un mismo tema, siempre y cuando esa diferenciación se ajuste a la Carta Política. Vulneración que para el caso nunca fue demostrada por el accionante, siendo el mismo legislador quien estableció los requisitos que se deben llenar para obtener tan anhelado beneficio. Por lo anterior, solicitó la entidad accionada se deniegue la presente acción tutelar. PRUEBAS Allegadas con el escrito de tutela4: - Copia de la escritura pública No. 32 del 10/01/12. - Copia del certificado de Libertad y Tradición Presentadas por CAPROVIMPO destacándose5: - Fotocopia oficio No. PLSAF-0007307 del 27/01/2012, mediante el cual se devuelven documentos al señor Wilson Alberto Giraldo Betancur. - Fotocopia del radicado 20120020867 del 16/02/2012 mediante se solicita concepto jurídico a esa entidad sobre la aplicabilidad de la Ley 1432 de 2011. - Fotocopia de respuesta No. GRDJE-93709 al radicado No. 2012002867. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de abril de dos mil doce (2012) la Seccional de Instancia declaró improcedente la acción de tutela, no sin antes considerar la petición que hiciera el señor GIRALDO BETANCUR a CAPROVIMPO. 4 Fls.5 a 8 5 Fls.41 a 93 Frente al derecho a la igualdad alegado sostuvo que el actor no precisó en qué consistía dicho menoscabo pues no era suficiente manifestar la

presunta violación sino además traer prueba siquiera sumaria de que en un caso similar al suyo se dio un tratamiento diferente, sin evidenciarse en el plenario que ello se hubiera presentado. En lo atinente al derecho a la propiedad estimó que en virtud de que el mismo no reviste el carácter de fundamental, su amparo redundaba inadecuado. Estimó que frente a la interpretación y aplicación de normas que regulan el subsidio de vivienda y que aparentemente se contraponen (Ley 1432 de 2011 y 1305 de 2009), la primera de carácter general y la segunda especial para los miembros de las fuerzas militares, colegía que las controversias sobre su interpretación y aplicación era asunto de orden legal y no del resorte del Juez de tutela al no implicar vulneración inmediata de un derecho fundamental en concreto, aunado al carácter subsidiario y excepcional de esta acción. Impugnación del fallo Radicó la inconformidad del impugnante en que se estaba dando aplicación a una norma particular, como es la Ley 973 de 2005 por encima de una norma general como la Ley 1432 de 2011.6 CONSIDERACIONES Competencia 6 Fl 94 y 95 del c.o. Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de1991, 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo N°. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Séptima de Decisión en virtud del principio de jerarquía funcional es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia.

Problema jurídico En el presente caso, debe la Sala precisar si le asiste o no razón al actor al estimar que con la aplicación de norma especial Ley 1432 de 2011 artículo 1° parágrafo 1° en la decisión de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía que le negó el subsidio de vivienda sufrió lesión en sus derechos fundamentales. Procedencia de la acción de tutela en términos generales La acción de tutela instituida en nuestra Constitución en el artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario, a fin de hacer respetar los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, sin que ello implique una instancia adicional a los procedimientos en las normas procesales pertinentes; figura regulada mediante el decreto 2591 de 1991 y 306 de 1992. Del contexto de este articulado cabe resaltarse para la viabilidad de la acción: a. Que se afecte un derecho fundamental constitucional. b. Que se dirija contra una autoridad pública. c. Se dirija contra particulares, excepto los casos especiales. d. Que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. El artículo 5° del mentado Decreto establece la procedencia de la Acción de Tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2° de esta ley, así como contra acciones u omisiones de particulares

de conformidad con lo establecido en el capítulo III del mismo (Arts. 42 a 45). La Corte Constitucional ha señalado en diversas ocasiones, que la acción de tutela, solamente puede interponerse cuando se han agotado los pertinentes mecanismos judiciales existentes en la legislación, al ser un instrumento subsidiario de protección de derechos fundamentales7. 7 Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-406 de 2005, diciendo: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Dentro de la distribución de nuestro ordenamiento jurídico el estudio de la tutela quedó establecida como función de la Jurisdicción Constitucional, por tanto cuando los jueces actúan en tal condición, lo hacen como integrantes de ésta Jurisdicción, no dentro de las facultades ordinarias de competencia que le asignó el Legislador, siendo la máxima autoridad en ésta materia la

Corte Constitucional. Lo anterior permite concluir, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al consagrado en el ordenamiento jurídico en rigor, pues de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudiera existir pronunciamientos encontrados entre las jurisdicciones ordinarias o especiales y la constitucional, de ahí que las personas tengan el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Coherente con ello, el Legislador consagró en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia8 de la acción de tutela que a letra reza:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

8 Adicionales al estudio que en ocasiones debe realizarse en torno del principio de inmediatez.. En atención a la causal primera se hace necesario acudir al artículo 8° del mismo Decreto, donde se hace alusión al uso de la tutela como mecanismo transitorio, donde la medida que se adopte por el Juez de Tutela, lo será entre tanto la autoridad competente decide de fondo, pues se insiste que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora, respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, que para que dicho requisito se entienda cumplido, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que pretende debatir en vía de tutela. “Para la Corte9, la necesidad de preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela reside en la conservación del orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en un esfuerzo por evitar la paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica. “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez

ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)10 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos 9 Sentencia T-1017 de 2006., M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Cfr. Sentencia T-249 de 2002., Clara Inés Vargas Hernández. ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Nótese entonces que el Legislador ha buscado a través de estas causales de improcedencia no desnaturalizar la verdadera razón de la acción de tutela, frente a lo cual, el Juez debe ser especialmente cuidadoso porque se trata de una acción eminentemente subsidiaria. Entonces, la primera labor que debe realizar al juez de tutela será la de superar el juicio de procedibilidad, para que sólo aborde el análisis de fondo del asunto en cuestión, si se evidencia violación de los derechos fundamentales del accionante, la inexistencia de otros medios de defensa eficaces, o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable a fin de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se

solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo; el fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el Juez competente y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Caso concreto Se encuentra en el sub judice que el tutelante hizo petición a CAPROVIMPO en la que manifestó tener derecho al subsidio estipulado en la ley 1432 de 2011 artículo 1° parágrafo 1°, respondiéndole no poder dar aplicación a tal disposición, ante las consabidas razones. Analizada la respuesta en cuestión, se advierte que si bien no se accedió a lo peticionado, llena las expectativas exigidas por la Ley y la Jurisprudencia tanto de fondo como de forma, se dio a conocer razonadamente y se comunicó al tutelante tal como asiente en el libelo tutelar, por ende de haber disparidad de criterio, no implica per sé que se haya vulnerado derecho fundamental como asevera el actor, pues para ello deben darse las exigencias estipuladas en el artículo generador de la acción (Art. 86 C.N) y no estarse en causal de improcedencia expresamente estipulada en su Decreto Reglamentario (2591/91) o sentadas por la Jurisprudencia. Ahora bien, en orden a establecer si en el presente caso se presenta causal de improcedencia alguna, se resalta que tal como precisó en su respuesta la Jefe de Oficina de Asesoría Jurídica de CAPROVIMPO es ésta una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente,

vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, luego de no estar conforme el señor GIRALDO BETANCUR con la respuesta a él dada por la Caja, cuenta con medio de defensa judicial idóneo, como es la acción ordinaria que surta ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por ende, al no haberse impetrado este amparo como mecanismo transitorio, al no advertirse tampoco afectación a derecho fundamental alguno, es allí donde debe el actor ventilar sus pretensiones, ante el Juez natural, mediante trámite amplio en el cual podrá controvertir la prueba, no en este cuya naturaleza es residual y subsidiaria, con actuación breve y sumaria. Así las cosas, obedece sentar que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales creadas por el Constituyente y desarrolladas por el Legislador, ni decidir de fondo los conflictos por no ser de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales. Entonces, al no ser procedente el amparo deprecado por esta vía, se declara su improcedencia al darse la causal establecida en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por lo que se impone confirmar la sentencia objeto de impugnación calendada 9 de abril de 2012, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío que declaró improcedente la acción, dado al carácter subsidiario y excepcional de la acción; por tanto deberá tenerse en cuenta lo aquí precisado. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 9 de abril de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío que declaró improcedente el amparo deprecado, con las antecedentes precisiones.

SEGUNDO: Notificar a las partes aquí vinculadas esta providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPÍESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

MAGISTRADA (E) MAGISTRADO

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

SECRETARIA JUDICIAL

MLBP.