CSDJ - F63001110200020120012001ADJUNTA20120706181043-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 630011102000201200120 01

Magistrada Ponente: (E ) Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Bogotá, D. C., Cinco (05) de julio de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 074 de la misma fecha Asunto: impugnación

Decisión: Confirma Fallo ASUNTO A TRATAR Procede la Sala de Desempate1 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionada, representada por el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército, contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de mayo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la 1 Conformada por la Magistrada (E) MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA (Ponente) y JLIA EMMA. GARZÓN DE

GÓMEZ. Judicatura del Quindío por medio de la cual concedió el amparo a los derechos fundamentales deprecados por la señora ALBA LUCELY ORTÍZ OVEJERO. ANTECEDENTES Derechos que se invocan como vulnerados. La señora ALBA LUCELY ORTÍZ OVEJERO solicitó el amparo constitucional a sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. Hechos Las situaciones fácticas motivo de petición se resumen así:

1. Se encuentra la señora Ortiz Ovejero afiliada a la EPS SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL como beneficiaria de su esposo ERNESTO ORTIZ VELANDIA, soldado profesional desde hace diez (10) años.

2. En febrero de 2011 se le diagnosticó CISTISERCOSIS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL, para lo cual tomó un tratamiento con

CARBAMAZEPINA y VENDAZOL.

3. En abril del mismo año ingresó la actora por urgencias al presentar un fuerte dolor abdominal, se le practicaron varios exámenes que dieron como resultado HEPATOPATÍA DE POSIBLE ORÍGEN INFECCIOSO Y TOXOPLASMOSIS, por lo que el médico tratante ordenó la práctica de procedimiento denominado BIOPSIA HEPÁTICA DIRIGIDA POR ECOGRAFÍA y solicitara cita por gastroenterología.

4. Realizó gestiones para lograr la autorización en cita, informándosele mensualmente no tener contrato con la EPS y que volviera, a lo que debió sacar nuevamente cita con el médico internista para conseguir nueva orden pues al parecer se había traspapelado, pasando de nuevo lo mismo sin que a la fecha lograra lo requerido.

Pretensiones Se le conceda el amparo a los derechos fundamentales incoados y en consecuencia se ordene a la EPS SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL o a quien corresponda, se autorice la práctica de la Biopsia Hepática que requiere con urgencia, así como el tratamiento integral para atender su salud. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de abril del presente año, admitió a trámite tutelar la Sala Jurisdiccional

disciplinaria del Consejo Seccional del Quindío2, dispuso integrar el contradictorio para que se ejerciera el derecho de defensa, vinculando como tercero interesado al Dispensario Médico del Batallón de Servicios Nº 8 “Cacique Calarcá” con sede en Armenia y tener como pruebas los documentos anexos a la acción de tutela. Intervención de la autoridad accionada 2 Fls. 14 a 15 c.o. El Teniente Coronel EDISON GERARDO CASTILLO GÓMEZ 3 Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con oficio del 27 de abril contestó la acción de tutela aludiendo al artículo 86 de la Carta Constitucional, señalando que el perjuicio irremediable debe ser grave, cierto e inminente. Al caso informó que si bien es cierto la señora ALBA LUCELY ORTIZ OVEJERO es beneficiaria del Subsistema de Salud de la Fuerza, y le asiste derecho a recibir la atención que demanda previo cumplimiento a los protocolos creados, no lo es menos que esa Dirección sólo con la notificación del auto admisorio de la acción de tutela tuvo conocimiento de lo planteado, por lo que inmediatamente la Coordinación correspondiente con el Dispensario Médico del Batallón de Servicios Nº 8, procedió a la verificación del caso y de los protocolos que debían observarse en aras de practicar el examen prescrito y prodigar la atención que el especialista indicara y que esté acorde con los postulados del PIS. Solicitó el Subdirector se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de que cuando no existe vulneración, omisión o desidia de la parte accionada,

pierde eficacia e inmediatez la acción de tutela, debiendo negarse el amparo. Hace alusión el memorialista al objeto, procedencia y causales de improcedencia de la acción, acorde con lo estipulado en los artículos 1º, 5 º y 6 º del Decreto 2591 de 1991; por último pidió se declare improcedente la acción al no existir vulneración de derecho fundamental. Pruebas 3 Fls. 16 a 18 c.o. -La documentación allegada por el accionante con el escrito de tutela4:  Fotocopia de cédula de ciudadanía de la accionante  Fotocopia del carné de servicios de salud  Fotocopia de las evoluciones médicas  Fotocopia de las órdenes médicas  Fotocopia de la Historia Clínica -Respuesta del Subdirector de Dirección de Sanidad del Ejército 5 -Declaración de ALBA LUCELY ORTIZ OVEJERO6 -Respuesta extemporánea del Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de ASPC Nº 8 “Cacique Calarcá7”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de mayo del cursante el A Quo resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora ALBA LUCELY ORTIZ OVEJERO8, previo a acudir al precedente constitucional sobre que “los derechos a la salud y a la seguridad social pasan a ser fundamentales por conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, atendiendo las circunstancias propias de cada caso.” 4 Fls. 5 a 11 c.o.

5 Fls. 16 a 18 c.o. 6 Fl. 20 c.o. 7 Fls. 29 a 33 c.o. 8 Fls. 22 a 27 c.o. Citó los criterios que al efecto ha desarrollado la Corte Constitucional así: “a) La persona debe poseer un derecho subjetivo a la prestación que solicita y por tanto, la posición jurídica que detenta le permite exigirle a otra el cumplimiento de la obligación; b) El derecho que se reclama debe estar en conexión directa con un derecho reconocido como fundamental; c) No debe existir otro medio de defensa judicial o, de existir éste, no es idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable”.9 Respecto al derecho a la vida indicó que su concepto no se restringe a la idea de peligro o muerte sino que va mas allá de la posibilidad concreta de reparación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida de lo posible; de ahí que de estar estas debilitadas o lesionadas, es viable considerar el derecho a la salud como fundamental por conexidad y por tanto debe darse la protección pertinente. Consideró el A Quo, que los criterios reseñados y reiterados en la T540 de 200210 se satisfacían íntegramente, toda vez que quedó acreditado en el plenario que la señora ORTÍZ OVEJERO es usuaria del sistema de salud de las Fuerzas Militares y Ejercito Nacional, asistiéndole el derecho de exigir al ente accionado la prestación del servicio requerido y a éste el deber de otorgarlo. En cuanto al procedimiento ordenado por el médico tratante a la actora

desde el 28 de julio de 2011, denominado BIOPSIA HEPÁTICA DIRIGIDA POR ECOGRAFÍA para contrarrestar las enfermedades diagnosticadas, estimó inadmisible que a la fecha del fallo no se hubiera procedido de conformidad, que la mora en la prestación del servicio por parte de la entidad accionada vulneraba los derechos fundamentales invocados, imponiéndose inexorablemente su amparo a fin de mejorar su calidad de vida 9 T-348/97 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 10T-540/02 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández en forma urgente, aunado a que ella ni su familia tenían la capacidad económica para asumir los costos que demanda el procedimiento. Calificó la necesidad del servicio de salud ordenado, hizo énfasis en que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable a cargo del Estado, sujeto a principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a términos de la Ley y la Constitución. Consecuente con lo planteado, dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia ordenar a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del ASPC Nº 8 “Cacique Calarcá” con sede en Armenia, que “dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, procedan a autorizar la realización del procedimiento denominado BIOPSIA HEPÁTICA DIRIGIDA POR ECOGRAFÍA, que dispusiera el médico tratante, y su ulterior control

Gastroenterología-Hepatología de donde se desprenderá el tratamiento a seguir, el cual debe ser integral (citas oportunas con médicos especialistas, suministro de medicamentos y demás), que llegue a requerir para el restablecimiento de su salud respecto de las enfermedades denominadas – HEPATOPATÍA DE POSIBLE ORIGEN INFECCIOSO Y TOXOPLASMOSISque le ha sido diagnosticadas, conforme se indicara en la parte motiva de este fallo, debiendo acreditar ante la secretaría de la Sala el cumplimiento de lo aquí dispuesto, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991”11.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO 11 Fls 26 y 27 c.o.

El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó su inconformidad conforme a folios 34 a 36 del cuaderno original, con fundamento en: “(…) PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar en esta instancia, si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, está vulnerando los derechos fundamentales de la señora ALBA LUCY (Sic) ORTIZ OVEJERO por la omisión que menciona al no practicar una biopsia hepática. (…)” En el acápite que denominó “CONSECUENCIA JURÍDICA Y CONSIDERACIONES”, refirió de nuevo y en semejantes términos a lo dicho en su escrito de folios 16 a 18 con el que respondió a la acción. Con auto del 18 de mayo del corriente se concedió la impugnación y se

dispuso la remisión del expediente a esta Corporación12. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de1991, 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo Nº 075 del 28 de julio de 2011, esta Sala Dual Séptima de Decisión es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico 12 Fl. 37 c.o. Entrará la Sala a determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está vulnerando a la señora ALBA LUCELY ORTÍZ OVEJERO, como beneficiaria de ese sistema de salud, sus derechos fundamentales al omitir o retardar el procedimiento denominado BIOPSIA HEPÁTICA DIRIGIDA POR ECOGRAFÍA y cita por gastroenterología dispuesto por el médico tratante. Procedencia de la acción de tutela en términos generales. La acción de tutela instituida en nuestra Constitución en el artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario, para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia establecidos en los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho,13 pues de no

ser así estaríamos en presencia de la arbitrariedad o subjetividad de los funcionarios de turno, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que se configuran en cada caso. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático. A lo argumentado en la impugnación se estima pertinente determinar en primer lugar sobre la fundamentabilidad del derecho a la salud a la vida digna y seguridad social y por consiguiente su protección constitucional, a lo que se destaca para el caso de estudio lo que la Corte Constitucional dijo en sentencia T-597 de 1993 14, reiterado en la T-573 de 200515 y T-607 de 200316: Derecho a la salud como fundamental “… 2.1 El sistema de seguridad social en salud está caracterizado en el ordenamiento superior como un derecho irrenunciable de toda persona y un derecho fundamental en razón de su universalidad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 48 Superior que dispone que "se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social". Así mismo, las disposiciones superiores le otorgan a la seguridad social en general el carácter de servicio público obligatorio, que tiene que ser prestado bien por el Estado de manera directa o bien por los particulares, pero siempre de conformidad con la ley (artículo 48 CN). De manera específica, se refiere el artículo 49 constitucional a la atención en salud y

al saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado y se reitera de manera específica en el ámbito de la salud que se garantiza "a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud", insistiendo el constituyente en el carácter universal de este derecho, de donde se deriva su fundamentabilidad, en cuanto se reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social en salud cuya efectividad debe garantizar el Estado (C.P artículo 48 inciso 2° y art. 49). Concretamente y en relación con la seguridad social en salud, la Constitución reitera entonces que se trata de un servicio público a cargo del Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación de manera universal, esto es, garantizando a todos los habitantes del territorio nacional o todas las personas el acceso efectivo a los servicios en salud, bien sea para la promoción, la protección o la recuperación de la misma. Así también se refiere este artículo 49 Superior a que al Estado le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y 14 T597/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 T-573/05 M.P. Humberto Sierra Porto. 16 T-607/09 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva de saneamiento ambiental conforme a los principios de "eficiencia, universalidad y solidaridad". En forma complementaria a lo anterior, la Constitución Nacional en sus artículos 365 y 366 establece que los servicios públicos en general son inherentes a la finalidad social del Estado, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2 de la Carta Política, y que es deber del Estado asegurar su prestación a "todos los habitantes del territorio

nacional" de conformidad con la ley, reiterando en este sentido la universalidad y con ello también la fundamentabilidad del servicio público asociado en este caso a la salud. (…) Para la Sala es claro entonces que el principio de universalidad en salud conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del sistema general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, el principio de universalidad implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, este principio implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos derivados del aseguramiento en salud. Del principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad. (…) La naturaleza constitucional expuesta del derecho a la seguridad social en salud junto con los principios que la informan han llevado a esta Corte a reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud. 2.2 En este orden de ideas, esta Sala se permite reiterar que conforme al artículo 49 de la Constitución Política, el cual establece que "(l)a atención de la salud y el

saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado", de manera que "(s)e garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud", se establece el carácter universal del derecho a la salud y con ello su fundamentabilidad, razón por la cual esta Corporación desde sus inicios ha venido protegiendo este derecho vía de la acción tutelar. (…)” Ahora bien, en lo que respecta al derecho fundamental a la vida digna la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia T-099 de 1999 Con Ponencia del Honorable Magistrado Alfredo Beltrán Sierra: “(…) Atinente al concepto de vida digna, esta Corte reitera: “[s]upone un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu. El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a

buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad. (…)” Seguridad Social - doble connotación El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social tiene una doble connotación. La primera, como derecho de todos los habitantes del territorio nacional y la segunda como un servicio público. De acuerdo con el aspecto de la seguridad social de servicio público, corresponde al Estado la dirección, coordinación y control de su prestación, con el objetivo de lograr la protección de la persona humana y contribuir a su desarrollo y bienestar. En lo que respecta a su arista de derecho, esta Corporación ha señalado su naturaleza prestacional, cuya garantía se materializa de manera progresiva. En su órbita de derecho prestacional, la seguridad social demanda, para su goce efectivo, del desarrollo legal y de la provisión de la estructura y los recursos suficientes para tal fin. Por lo anterior, el carácter progresivo y programático, impone al Estado el deber de procurar su materialización, con la orientación de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación entre otros, para lo cual debe desarrollar una actividad de garantía, de acuerdo con los principios fundantes del Estado Social de Derecho. Dado el carácter prestacional y asistencial del derecho a la salud, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para procurar su protección, pero a la seguridad social en salud, en general a los derechos de contenido prestacional, se le ha reconocido por la jurisprudencia el carácter de derecho fundamental en los siguientes casos: - Se trate de un sujeto de especial protección constitucional, como en el

caso de menores o de personas de la tercera edad entre otros. - Porque se esté en presencia de situación en la que es posible identificar argumentos validos y suficientes de relevancia constitucional, que lleven a concluir que la amenaza o violación del derecho a la salud en el caso concreto, implique la amenaza o vulneración de otros derechos fundamentales de las personas, como por ejemplo la vida, la dignidad humana o el trabajo entre otros. - Porque se presente la transmutación de un derecho prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales. Lo anterior se sentó por la Corte Constitucional en sentencia T-609 de 2008 del 20 de junio de 2008 con Ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil. Caso en concreto Informan las diligencias que a la tutelante le asiste la calidad de beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, que médico tratante adscrito a esa EPS le prescribió procedimiento denominado BIOPSIA HEPÁTICA DIRIGIDA POR ECOGRAFÍA y pedir cita por GASTROENTEROLOGÍA, lo que pese a haber insistido en su gestión ante la entidad prestadora del servicio, no logró que se le autorizara. A lo anterior, y en contestación que hiciera la accionada a través del Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aceptó ser la señora ALBA LUCELY ORTIZ OVEJERO beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y asistirle derecho a recibir la atención que demanda previo cumplimiento de los protocolos creados, agregando “no es

menos cierto que esta Dirección única y exclusivamente con la notificación del auto admisorio tiene conocimiento de la situación por ello en fecha se adelanta inmediatamente la coordinación correspondiente con el Dispensario Médico del Batallón de Servicios Nº 8, con el fin de que por intermedio del mismo se genere la verificación del caso y de los protocolos que deben observarse en aras de practicar de forma inmediata el examen prescrito, y atención que su especialista delimite y que se encuentre acorde con los postulados del PIS,….”17 17 Fl. 17 c.o. Hace énfasis en que estando el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares regido por los principios consagrados en el Decreto 1795 de 2000, entre ellos el de la racionalidad, se aspira que en términos financieros el sistema éste sea sostenible y sólido y los servicios utilizados sean eficaces, eficientes y equitativos. De conformidad con el artículo 24 del Decreto en cita, le asiste derecho cierto e indiscutible a la tutelante a recibir la atención médica especializada, pues acorde a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el mismo Decreto, el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía es prestar el servicio integral de Salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios, al ser la sanidad un servicio público esencial de la logística militar y policial orientado al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiaros. Entonces, en consonancia con la jurisprudencia reseñada, no cabe duda que los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas amparados a la

tutelante en primera instancia, son derechos fundamentales que de ser vulnerados o verse amenazados, ameritan su amparo; que la demora en proporcionar el tratamiento médico prescrito puede traer consecuencias funestas a su salud, poniéndose en riesgo la vida misma, por lo que someterla a ello no resulta justo cuando además le asiste la confianza legítima de mejorar su calidad de vida superando la afectación de su salud. No resulta de recibo el que esa Dirección argumentara que solo con la notificación de esta acción se enteró de lo planteado por la señora ORTÍZ OVEJERO, dicho que solo quedó en mera enunciación, al no respaldarlo en modo alguno cuando le correspondía esa carga probatoria y menos aún puede pretenderse que la actora deba probar que el perjuicio es cierto, inminente, grave y de urgente atención, cuando de antemano y por ser la entidad prestadora de salud, conoce por contar con la documentación del proceso surtido. Así las cosas, se estima que fue acertada la decisión tomada el 4 de mayo de 2012 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, al tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas a la accionante, extendiendo la Sala tal amparo al derecho a la seguridad social; por consiguiente se impone confirmar la decisión objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto la Sala Séptima Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley,

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar integralmente la sentencia del 4 de mayo del 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora ALBA LUCELY ORTIZ OVEJERO, haciendo extensiva la protección a la seguridad social, en acción instaurada contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

SEGUNDO: Notificar a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO MAGISTRADA (E ) MAGISTRADO

Continúan Firmas…………………..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADA

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente (E): Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA

PEÑA Radicación: N° 630011102000201200120 01

Aprobado según Acta N° 074 de la misma fecha Acción de Tutela de ALBA LUCELY ORTIZ OVEJERO contra la Nación – Ministerio de Defensa y Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Salvamento de Voto. En el asunto en referencia, el A Quo CONCEDIÓ el amparo de los derechos fundamentales alegados, ordenando que la accionada, en el término de 48 horas proceda “a autorizar la realización del procedimiento denominado BIOPSIA HEPÁTICA DIRIGIDA POR ECOGRAFÍA, que dispusiera el médico tratante, y su ulterior control por Gastroenterología-Hepatología de donde se desprenderá el tratamiento a seguir, el cual debe ser integral (citas oportunas con médicos especialistas, suministro de medicamentos y demás), que llegue a requerir para el restablecimiento de su salud respecto de las enfermedades denominadas –HEPATOPATÍA DE POSIBLE ORIGEN INFECCIONSO Y TOXOPLASMOSISque le ha sido diagnosticadas –sic- (…)”. (Resaltado original, fls. 26 – 27, c.o.). En el fallo del cual me aparto se CONFIRMÓ por la Sala de Decisión de esta Colegiatura la susodicha decisión de amparo, siendo esa la razón de mi voto particular, toda vez que, en sentir del suscrito, en modo alguno podía dejarse de lado lo expuesto por la accionada, en el sentido de que “si bien es cierto que la señora es beneficiaria del Subsistema de Salud de la Fuerza, y le asiste el derecho a recibir la atención que demanda previo cumplimiento de los protocolos que se han creado para cada caso en particular, no es menos cierto que esta Dirección única y

exclusivamente con la notificación del auto admisorio tiene conocimiento de la situación por ello en fecha se adelanta inmediatamente la coordinación correspondiente…” (fls. 16 – 17, c.o.). Por tanto, si la accionante no había aún acudido ante la entidad accionada en procura de obtener el aludido tratamiento, no resultaba procedente que, sin previa petición a la entidad tutelada, entrara el Juez constitucional a adoptar decisiones en tal sentido, pues ello sería tanto como autorizar que, en tratándose de la protección a la salud, los ciudadanos acudieran directamente ante el juez de tutela sin agotar los protocolos pertinentes, con lo cual se llegaría a desnaturalizar la acción de amparo como mecanismo subsidiario y residual para el amparo de los derechos fundamentales. No puede, entonces, el juez, arrogarse una facultad propia de los operadores y administradores del sistema de seguridad social en salud, o de los subsistemas que conforman el mismo, so pretexto de un mal entendido garantismo constitucional, para decidir cuándo y bajo qué circunstancias se deben autorizar determinados tratamientos médico asistenciales – se iterasin tener en cuenta los protocolos de rigor. En consecuencia, el suscrito Magistrado estima que ha debido revocarse el fallo impugnado, según viene de explicarse, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de amparo, por no haberse acudido aún a reclamar los servicios pertinentes ante la autoridad accionada. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra.

Proyectó: GLC