CSDJ - F63001110200020120032201ADJUNTA20130617092830-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LOPÉZ MORA Radicado 630011102000201200322 01 Registro de Proyecto el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta de Sala No. 044 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver en grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío1, mediante el cual declaró incurso en desacato al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, Secretario de Educación del Valle del Cauca, a la orden de tutela impartida el 10 de octubre de 2012, y como consecuencia lo sancionó con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de no ser porque se advierte la existencia de irregularidades que obligan a anular lo actuado. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Magistrado Ponente Dr. Antonio Suárez Niño en Sala con el doctor Miguel Horacio Gómez Achicué Fueron resumidos por el a quo, en los siguientes términos: “Por sentencia del 10 de octubre del 2012 esta Colegiatura brindó protección a los derechos fundamentales de petición y debido proceso, vulnerados por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL

DEL VALLE DEL CAUCA al accionante ARNULFO FAJARDO, dentro del trámite administrativo inherente con el reconocimiento y pago definitivo de sus cesantías como exservidor público del Magisterio de esa jurisdicción territorial. Como consecuencia del amparo concedido la Sala impartió la orden a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o a quien hiciera sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, si aún no lo había hecho, procediera a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La Previsora S.A., respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de cesantías definitivas que realizara al señor Arnulfo Fajardo, titular de la cédula de ciudadanía No. 4.426.116, el día 27 de junio de 2011, para luego remitirlo a la Fiduciaria La Previsora S.A. para su estudio y aprobación, debiendo ambas entidades dar cumplimiento sin dilación alguna a lo dispuesto en los artículos 3°, numeral 5° y 5° del Decreto 2831 de 2005, una vez se encontrara ejecutoriado el aludido acto administrativo, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto2591 de 1991. Notificada en debida forma la referida sentencia y al no ser impugnada por las partes, se dispuso la remisión de la actuación a la Corte Constitucional para los fines del artículo 31, inciso final del Decreto 2591

de 1991, habiendo regresado de esa Alta Corporación en febrero 11 del presente año, luego de ser excluida de revisión. En febrero 18 de la anualidad que cursa el citado accionante allegó escrito a la Sala donde hace saber que a la fecha no se ha dado cumplimiento del referido fallo de tutela, por lo que solicitó dar inicio al respectivo incidente de desacato”. Actuación de primera instancia en el desacato. Enterado el Seccional de instancia sobre el supuesto incumplimiento del fallo de tutela, procedió mediante auto del 26 de febrero de 2013 a requerir a las accionadas un informe sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela dictado el 10 de octubre del año anterior, dando respuesta solamente el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones -Fiduprevisora S.A. Mediante auto del 14 de marzo de 2013, se ordenó el inicio del incidente de desacato, razón por la cual se libraron los oficios No. 826 y 827 a las accionadas, los cuales fueron remitidos por correo. En proveído del 4 de abril de 2013 y luego de que el expediente pasara al Despacho sin la intervención de las accionadas, el Magistrado instructor ordenó la práctica de pruebas, remitiéndose nuevo oficio al Secretario de Educación Departamental del Valle del Cauca por correo, obteniendo respuesta del doctor Carlos Andrés Arias Rueda, Jefe de la Oficina Jurídica. Del fallo de desacato. Mediante proveído del 21 de mayo de 2013, el Seccional de instancia, declaró incurso en desacato al doctor NELSON

RAFAEL VARGAS MUÑOZ, en su calidad de Secretario de Educación del Valle del Cauca y en consecuencia, lo sancionó con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Lo anterior con fundamento en que “en efecto, indicó la Oficina Jurídica de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA que el 11 de febrero de 2013 remitió a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el expediente del accionante ARNULFO FAJARDO con los respectivos ajustes que le fueron indicados, sin que hubiese regresado, lo cual contrasta con lo señalado por el señor Vicepresidente del Fondo de Prestaciones de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su respuesta del 10 de abril de 2012 donde indica que el 8 de marzo del presente año devolvió el citado expediente a la entidad aquí incidentada con el fin de enmendar las inconsistencias advertidas, siendo claro que fue con posterioridad a la data indicada por la Oficina Jurídica de la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, sin que haya procedido de conformidad, pues oficiosamente esta Sala mediante proveído del 3 de mayo la requirió con tal propósito habiendo guardado silencio”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos

constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Por lo tanto, siendo competente para el trámite y decisión de las acciones de tutela, es de entender que al implementarse el grado de consulta2 en el trámite del incidente de desacato, cuando la decisión fuere imponer sanción, le asiste competencia a esta Sala cuando dicha decisión sancionatoria es adoptada por una Sala Jurisdiccional Disciplinaria de cualquier Consejo Seccional de la Judicatura, pues esta Colegiatura es su Superior. Del asunto en concreto y la solución. Se trata entonces de resolver por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por el actor y demostrado por el Seccional de instancia, en relación con la orden de tutela dada el 10 de octubre de 2012 por el a quo, en el sentido de dar por vulnerados los derechos de petición y debido proceso, ordenando en consecuencia a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas “proceda a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La Previsora S.A. respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de las cesantías definitivas que realizar el señor Arnulfo Fajardo...”. En este orden de ideas, lo primero que ha de precisar la Sala, es que en materia de incumplimiento de acciones de tutelas, la consecuencia jurídica de esa omisión conforme lo enseña la ley –Dto 2591 de 1991, obedece a un

comportamiento personal del obligado que implica el desacato de una orden judicial y que por ello, se puede hacer acreedor a un juicio penal por fraude a resolución judicial o prevaricato entre otros delitos, uno disciplinario por la ilicitud de su comportamiento frente al deber que le asiste al funcionario conforme a la función a él encargada y aquella prevista en el artículo 52 2 Reza el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior ídem que puede ser concomitante entre multa y arresto. Significa lo anterior que responde esa actuación procesal a un asunto de naturaleza sancionatoria. Lo anterior, para sostener que en realidad se trata de un juicio de responsabilidad, que por serlo, le es inherente la deducción de responsabilidad subjetiva, por ende, de carácter personal, cuyo juicio no puede ser trasladado a personas diferentes a quienes se le vinculó directamente en el cumplimiento de la orden de tutela. Es por ello que a la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales. Se suma a la argumentación anterior, el hecho de que este tipo de sanciones, por responder a juicios de carácter sancionador, implican el acatamiento del desarrollo constitucional de tener que responder la persona

por lo que hace, más no por lo que es, en otras palabras, se trata de un derecho sancionador de acto no de autor3. Por lo tanto, al denominarse este trámite procesal incidente de desacato, como su nombre lo indica, en éste solo se debe estudiar lo referente al incumplimiento de la sentencia. 3 Reza el art. 29 de la C.P. que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar que las presentes diligencias no fueron notificadas personalmente al funcionario que resultó sancionado, limitándose la primera instancia a remitirle dos oficios por correo certificado, sin intentar enterarlo directamente antes de sancionarlo, ni siquiera se libró despacho comisorio para tal efecto, tanto así que no ejerció su derecho de defensa, siendo posible que no se haya enterado. Sin que sea de recibo el argumento consistente en que a las presentes diligencias, compareció el Jefe de la oficina Jurídica de esa Secretaría, pues, como se dijo, la responsabilidad del desacato es personal, debiéndose procurar la comparecencia del funcionario obligado en la orden de tutela, personalmente o a través de un apoderado, sin que el Jefe de la oficina Jurídica aludida tenga ese carácter frente al obligado, en tanto, alega por la institución, no por la persona quien debe responder ante el Juez de tutela. Para soportar lo dicho ha de tenerse en cuenta del contenido del Art. 137 del

C.P.C. que establece: “... 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente...” Además, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato… …No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.

Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. Es por todo lo anterior que se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de notificación del auto de apertura de investigación, para efectos de rehacer la actuación, vinculando al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, Secretario de Educación Departamental del Valle del Cauca o la persona que acredite estar autorizada para realizar dicha función, y de esta forma continuar con la actuación conforme a las ritualidades exigidas. 4 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. No en vano, fue el mismo artículo 525 del Decreto 2591 de 1991, la norma que dispuso la incursión en desacato sólo la persona que incumpliere una orden del juez, es decir, fue el mismo legislador quien se encargó de circunscribir el reproche a la persona obligada no a la entidad en su contexto, obvio por demás en respecto de ser la responsabilidad de tipo personal. Así las cosas, se tiene que esta segunda instancia en el desacato de autos, está obligada a verificar que la decisión a-quo esté ceñida a la legalidad, que conlleva igualmente a verificar esa presunción de acierto ínsita en la misma,

y para el caso sub-lite, se tiene una determinación que no corresponde con el principio de responsabilidad, que por ser personal debe estar dirigido el reproche, se itera, a quien realmente estaba obligado según la decisión de tutela, pues no se pude olvidar que “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad 5 Reza el desacato en la norma: “la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta por seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar” de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”6.

Razones éstas suficientes para afirmar la existencia de violación al debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.P., que le asiste a quien se le inculpa de actuaciones u omisiones de esta naturaleza, lo cual deviene en la nulidad de lo actuado desde la notificación del auto que dio inicio al incidente de desacato. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la notificación del auto dictado el 14 de marzo de 2013, por medio del cual se inició el incidente de desacato, conforme lo motivado en esta providencia. SEGUNDO. Disponer la devolución del expediente al Seccional de instancia, para que proceda a tramitar el incidente de desacato conforme los señalamientos dados en esta decisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 6 Sentencia T-421 de 2003. Corte Constitucional

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial