CSDJ - F63001110200020120032202ADJUNTA20140206151105-2014

CONSULTA INCIDENTE DESACATO Sanciona – arresto y multa / Confirma Quien incumpla una orden de un juez constitucional, proferida con ocasión del trámite de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 630011102000201200322 02 (8957-18) Aprobado según Acta de Sala No. 05 ASUNTO Negada la ponencia presentada por la H. Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA1 y subsanadas las irregularidades advertidas en anterior oportunidad2, procede la Sala a conocer en grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión proferida el 21 de octubre de 2013 por la Sala Jurisdiccional 1 Sala 93 del 11 de diciembre de 2013 2 Sala 044 del 14 de junio de 2013 Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío3, mediante el cual declaró incurso en desacato al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, Secretario de Educación del Valle del Cauca, a la orden de tutela impartida el 10 de octubre de 2012, y como consecuencia lo sancionó con dos

(2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En escrito radicado el 18 de febrero de 2013 por el señor ARNULFO FAJARDO, presentó solicitud de cumplimiento de fallo de tutela, en tal sentido adujo que:  A través de sentencia del 10 de octubre de 2012 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, del Quindío, la cual no fue impugnada, le fueron tutelados los derechos fundamentales de petición y debido proceso.  Indicó que como consecuencia del amparo concedido, se impartió la orden a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o a quien hiciera sus veces, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La Previsora S.A., respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de cesantías definitivas que realizara al señor Arnulfo 3 Magistrado Ponente Dr. Antonio Suárez Niño en Sala con el doctor Álvaro Fernán García Marín Fajardo, el día 27 de junio de 2011, para luego remitirlo a la Fiduciaria La Previsora S.A. para su estudio y aprobación.  Notificada en debida forma la referida sentencia y al no ser impugnada por las partes, se dispuso la remisión de la actuación a la Corte

Constitucional para su eventual revisión, pero fue excluida.  El 18 de febrero de 2013 el accionante allegó escrito a la Sala informando que a la fecha no se ha dado cumplimiento del referido fallo de tutela, razón por la cual solicitó dar inicio al respectivo incidente de desacato, éste culminó con proveído del 21 de mayo de 2013 imponiendo las respectivas sanciones de multa y arresto.  Llegado a consulta a esta Corporación, se decretó la nulidad a partir del auto del 14 de marzo de 2013, mediante el cual la Sala de instancia admitió la tutela. 2.- El Seccional de instancia mediante auto del 26 de febrero de 2013 requirió a las accionadas para que informaran sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela emitido el 10 de octubre del año anterior, dando respuesta solamente el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones -Fiduprevisora S.A. 3.- A través de auto del 14 de marzo de 2013, se dispuso el inicio del incidente de desacato, razón por la cual se libraron los oficios No. 826 y 827 a las accionadas, los cuales fueron remitidos por correo. 4.- Por medio de auto del 4 de abril de 2013 y luego de que el expediente pasara al Despacho sin la intervención de las accionadas, el Magistrado instructor ordenó la práctica de pruebas, remitiéndose nuevo oficio al Secretario de Educación Departamental del Valle del Cauca por correo, obteniendo respuesta del doctor Carlos Andrés Arias Rueda, Jefe de la Oficina Jurídica.

5.- Mediante proveído del 21 de mayo de 2013, el Seccional de instancia, declaró incurso en desacato al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, en su calidad de Secretario de Educación del Valle del Cauca y en consecuencia, lo sancionó con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 6Esta Colegiatura a través de providencia del 14 de junio de 2013, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto emitido el 14 de marzo de 2013, 7.- Recibidas las diligencias en el Seccional de Instancia, por medio de auto del 10 de julio de 2013, se ordenó obedecer y cumplir lo dispuesto por esta Superioridad y ordenó la notificación personal del doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, para tal efecto comisionó a la Sala Jurisdiccional de la Judicatura del Valle del Cauca; el 24 de julio de 2013, se realizó la notificación personal al citado funcionario, quien se abstuvo de ejercer su derecho de defensa. 8.- El 9 de agosto de 2013, se ordenó la práctica de pruebas, decisión notificada personalmente al doctor VARGAS MUÑOZ el 18 de septiembre de 2013, sin pronunciamiento alguno de su parte. 9.- La FIDUPREVISORA dio respuesta en tal sentido señaló que “el expediente fue enviado a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, mediante oficio No. 2013EE00025090… y guía de SERVIENTREGA No 1060254789 para que por parte de los funcionarios competentes se realicen

las correcciones a que haya lugar. Una vez el mismo sea remitido a esta entidad procederemos de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2831 de 2005… Vale la pena aclarar al juzgado, que las secretarias de educación no requieren de aprobación del ente fiduciario para negar, solo para reconocer. Por consiguiente, siendo la entidad territorial la única competente para expedir actos administrativos de reconocimiento o negación de prestaciones, sugerimos al juzgado requiera a la Secretaria de Educación de Valle del Cauca para que informe concretamente sobre la solicitud de la prestación objeto de tutela”. 10.- El primero de octubre de 2013, el señor Arnulfo Fajardo informó que no había obtenido respuesta a la petición presentada, indicando que “La Secretaria de Educación del Valle comete todas esas arbitrariedades y no pasa nada… desde enero del 2.011 a octubre 01 de 2.013 no me resuelven nada sobre mis cesantías”. PROVIDENCIA CONSULTADA La Colegiatura de primer grado, el 21 de octubre de 2013, declaró incurso en desacato al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, en su calidad de Secretario de Educación del Valle del Cauca respecto del fallo de tutela emitido el 10 de octubre de 2012 y en consecuencia, lo sancionó con dos (2) días de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De la misma manera, dispuso compulsar copias en su contra ante la Fiscalía General de la Nación y previno al citado funcionario para que hiciera cumplir debidamente la orden impartida en la acción de tutela, interpuesta en su

contra por el señor Arnulfo Fajardo. Argumentó la Sala de instancia que en este evento “es manifiesta la conducta omisiva de la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA en acatar el fallo de tutela proferido por esta Sala, a pesar de los constantes requerimientos que le fueron realizados sin lograr efecto alguno, siendo sorprendente el desinterés frente al presente trámite incidental de desacato”. Para la Colegiatura de instancia se encuentra demostrado como la petición elevada por el señor Fajardo se encuentra sin solución alguna, toda vez que FIDUPREVISORA informó que el expediente no ha regresado nuevamente de la Secretaría Departamental del Valle del Cauca, a donde se remitió para realizar algunos ajustes y de esta forma poder adoptar la decisión correspondiente; notificada personalmente la anterior providencia al funcionario sancionado el 25 de octubre de 2013, el expediente fue remitido a esta instancia para surtir el grado de consulta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción4.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo qué motivo a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. 4 Inciso 2º. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez

se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:5 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al

cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de

desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los 5 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento

disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. Es importante expresar que el juez constitucional debe verificar si la ratio decidendi como componente obligatorio de su fallo ha sido respetada

irrestrictamente, teniendo en cuenta las razones objetivas y subjetivas en cuanto al cumplimiento de su proveído, pues no le es imputable responsabilidad al accionante, cuando se hacen exigencias desproporcionadas que desborden el acatamiento de su decisión. Como bien es sabido, el trámite de un incidente de desacato resulta viable, como consecuencia del incumplimiento de las órdenes impartidas por un Juez Constitucional, cuando se encuentre constatado el hecho, lo cual constituye el elemento objetivo para efectos de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, desde el punto de vista subjetivo no aparece justificado el incumplimiento o la tardanza en la ejecución del amparo. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha enunciado que al ser el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad no es solamente objetiva respecto del incumplimiento de la orden del juez constitucional, sino subjetiva de la autoridad llamada a materializar el mandato judicial, lo cual significa que, para imponer las medidas sancionatorias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, es necesario establecer con certeza, a quién corresponde dar cumplimiento al fallo y que esa persona haya actuado de manera negligente; lo anterior, por cuanto la responsabilidad disciplinaria es de carácter individual y porque en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Se analiza en este caso por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por el actor, en relación con la orden de tutela emitida el 10 de octubre de 2012 por el Juez Constitucional de Primera instancia, en la cual protegió los

derechos fundamentales de petición y debido proceso, ordenando en consecuencia a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas “proceda a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La Previsora S.A. respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de las cesantías definitivas que realizar el señor Arnulfo Fajardo...”. En el presente caso, para esta Corporación se encuentra demostrado de que a pesar que en la mencionada sentencia de tutela dictada, se ordenó “a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o quien haga sus veces, que dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La Previsora S.A. respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de cesantías definitivas que realizar el señor Arnulfo Fajardo…”, dicha orden no ha sido cumplida, decisión proferida el 10 de octubre de 2012. El accionante, mediante memoriales radicados el 18 de febrero y 1 de octubre de 2013, informó al Juez de tutela de primera instancia el incumplimiento de dicha decisión, situación corroborada por LA FIDUPREVISORA, entidad la cual mediante oficios del 5 de marzo y 16 de octubre de 2013 informó:

“…que el expediente de la prestación solicitada CESANTÍA DEFINITIVA, por el docente ARNULFO FAJARDO, efectivamente se recibió en esta entidad, y al realizar la revisión del caso por parte del abogado sustanciador, se le impartió desaprobación… Es así que el expediente fue enviado a la Secretaria de Educación del Valle del Cauca mediante oficio No. 2013EE00025090.. y guía de SERVIENTREGA No. 1060254789 para que por parte de los funcionarios competentes se realicen las correcciones a que haya lugar. Una vez el mismo sea remitido a esta entidad procederemos de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2831 de 2005…”. Para esta Sala, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, se colige sin dubitación alguna que la Secretaría de Educación Departamental, en cabeza del doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, no ha dado cumplimiento a la orden de tutela dictada, estando de esta forma demostrado de forma objetiva, el desacato de la misma. De otra parte, en cuanto al aspecto subjetivo, precisa esta Colegiatura que a pesar de haber sido notificado personalmente en tres oportunidades el Secretario de Educación Departamental sobre la existencia de las presentes diligencias, y haber sido requerido para el cumplimiento del fallo, éste se abstuvo de ejercer su derecho de defensa, tampoco certificó respecto a haberse desplegado actuación alguna en aras de acatar lo dispuesto por el Juez Constitucional de tutela, estando de esta forma injustificada tal omisión. En este orden de ideas, y al no evidenciarse dentro del expediente causa que justifique el actuar omisivo por parte de la entidad demandada

(Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca), para no haber dado cumplimiento al fallo de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se confirmará la sanción impuesta al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, en los términos referidos en la decisión consultada, se aclara que la sanción se impone al citado funcionario y no a otro, por cuanto la orden de tutela fue impartida directamente a él, a quien se vinculó personalmente a las presentes diligencias. Finalmente, conforme al contenido del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y como quiera que efectivamente el accionado no ha dado cumplimiento a lo ordenado a través de fallo de tutela, debe esta Corporación precisar que el hecho de la sanción no es óbice para no cumplir el fallo, porque el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla lo dispuesto en el referido fallo de tutela, así se establece en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, cuyo texto legal es del siguiente tenor: “CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y

adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de octubre de 2013 por el la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, mediante el cual declaró incurso en desacato al doctor NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ, en su condición de Secretario de Educación del Valle del Cauca, por incumplir la orden de tutela proferida el 10 de octubre de 2012, razón por la cual fue sancionado con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. SEGUNDO.- Una vez notificada en debida forma esta providencia, contra la cual no procede recurso alguno, devuélvase el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidenta Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NESTOR OSUNA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 630011102000201200322 02

Aprobado en Sala 05 del 5 de febrero de 2014 M.P. Dr. Julia Emma Garzón de Gómez ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de aclarar el voto en el asunto de la referencia, y para sustentarlo, me permito traer a colación los argumentos que expuse en la Ponencia que presenté en el asunto de la referencia y que fue negada por la Sala mayoritaria, en los siguientes términos: “Del asunto en concreto y la solución. Se trata entonces de resolver por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por el actor y demostrado por el Seccional de instancia, en relación con la orden de tutela dada el 10 de octubre de 2012 por el a quo, en el sentido de dar por vulnerados los derechos de petición y debido proceso, ordenando en consecuencia a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas “proceda a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La

Previsora S.A. respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de las cesantías definitivas que realizar el señor Arnulfo Fajardo...”. En este orden de ideas, lo primero que ha de precisar la Sala, es que en materia de incumplimiento de acciones de tutelas, la consecuencia jurídica de esa omisión conforme lo enseña la ley –Dto 2591 de 1991, obedece a un comportamiento personal del obligado que implica el desacato de una orden judicial y que por ello, se puede hacer acreedor a un juicio penal por fraude a resolución judicial o prevaricato entre otros delitos, uno disciplinario por la ilicitud de su comportamiento frente al deber que le asiste al funcionario conforme a la función a él encargada y aquella prevista en el artículo 52 ídem que puede ser concomitante entre multa y arresto. Significa lo anterior que responde esa actuación procesal a un asunto de naturaleza sancionatoria. Lo anterior, para sostener que en realidad se trata de un juicio de responsabilidad, que por serlo, le es inherente la deducción de responsabilidad subjetiva, por ende, de carácter personal, cuyo juicio no puede ser trasladado a personas diferentes a quienes se le vinculó directamente en el cumplimiento de la orden de tutela. Es por ello que a la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación

que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales. Se suma a la argumentación anterior, el hecho de que este tipo de sanciones, por responder a juicios de carácter sancionador, implican el acatamiento del desarrollo constitucional de tener que responder la persona por lo que hace, más no por lo que es, en otras palabras, se trata de un derecho sancionador de acto no de autor6. Por lo tanto, al denominarse este trámite procesal incidente de desacato, como su 6 Reza el art. 29 de la C.P. que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio nombre lo indica, en éste solo se debe estudiar lo referente al incumplimiento de la sentencia. En este orden de ideas, demostrado se encuentra demostrado de que a pesar que en la sentencia de tutela dictada, se ordenó “a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, representada por el Dr. NELSON RAFAEL VARGAS MUÑOZ o quien haga sus veces, que dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, proceda a subsanar la inconsistencia que le indicara la Fiduciaria La Previsora S.A. respecto del proyecto de acto administrativo relacionado con la solicitud de liquidación y pago de cesantías definitivas que realizar el señor Arnulfo Fajardo…”. Fallo que se itera, fue emitido el 10 de octubre de 2012. No obstante lo anterior, en memoriales radicados el 18 de febrero y 1°

de octubre de 2013, el señor Fajardo puso de presente al Juez de tutela de primera instancia el incumplimiento de dicha disposición. Situación que fue corroborada por FIDUPREVISORA, que en oficios adiados 5 de marzo y 16 de octubre de 2013 informó: “…que el expediente de la prestación solicitada CESANTÍA DEFINITIVA, por el docente ARNULFO FAJARDO, efectivamente se recibió en esta entidad, y al realizar la revisión del caso por parte del abogado sustanciador, se le impartió desaprobación… Es así que el expediente fue enviado a la Secretaria de Educación del Valle del Cauca mediante oficio No. 2013EE00025090.. y guía de SERVIENTREGA No. 1060254789 para que por parte de los funcionarios competentes se realicen las correcciones a que haya lugar. Una vez el mismo sea remitido a esta entidad pro