CSDJ - F63001110200020140004901ADJUNTA20150317082233-2015

APELACIÓN SENTENCIA / DECRETA NULIDADErrada tipificación La nulidad de la actuación disciplinaria es procedente cuando concurran las causales que imposibiliten la prosecución de la acción disciplinaria, tales como la incompetencia del funcionario para fallar, la violación del derecho de defensa del investigado, y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y el derecho de defensa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 630011102000201400049 01 (10082-21) Aprobado Según Acta de Sala No. 20 ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a resolver la apelación de la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío el 29 de mayo de 20141, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) AÑOS EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN a la abogada MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO como autora responsable de la falta prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, pero se evidencia la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y derecho de defensa de la investigada, cuya declaración se impone. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación se inició con base en la queja formulada el 30

de enero de 2014, por el apoderado de Lida Yadira Bernal Mateus en su condición de representante legal suplente de la empresa Equidad Seguros Generales Organismo Cooperativo, mediante la cual solicitó investigar disciplinariamente a la abogada MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO, profesional con quien la sociedad suscribió contrato de prestación de servicios profesionales para atender los procesos ante entidades administrativas, recobros extrajudiciales o judiciales, conviniendo en la cláusula cuarta el compromiso por parte de la abogada de entregar al cuarto día hábil los dineros efectivamente recaudados. Así entonces, a la abogada le fue conferido poder para representar a la empresa ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia donde se tramitó el proceso ejecutivo No. 20030203, en el cual se dispuso la entrega en favor de la demandada de $113’034.082.oo, sumas retiradas por la disciplinable y que no fueron puestas a disposición de sus mandantes. (fls. 1 a 3 c.o primera instancia) 1 Con ponencia del doctor ANTONIO SUÁREZ NIÑO en Sala Dual con el doctor ALVARO FERNÁN GARCÍA MARÍN Con el escrito de queja se aportó copia de los siguientes documentos:  Poder conferido por la representante legal para la presentación de la queja disciplinaria. (fls. 4 a 9 c.o primera instancia).  Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 24 de abril de 2010 entre el representante de La Equidad Seguros Generales O.C y la Equidad Seguros de Vida O. C y la investigada. (fls. 10 a 16 c.o

primera instancia).  Comunicación de orden de pago de títulos judiciales del 4 de mayo de 2009 por la suma de $113’034.082.93, con constancia de recibo por parte de la implicada (fl. 17 c. o primera instancia).  Escrito enviado el 18 de enero de 2012 por el representante legal de la empresa querellante a la investigada, solicitándole el reintegro de las sumas pertenecientes a la aseguradora. (fl. 18 c. o primera instancia).  Memorial enviado el 11 de enero de 2012, a través del cual la disciplinable reconoció haber tomado las sumas de dinero, solicitando celebrar un acuerdo para el pago de las mismas (fls.19 a 21 c. o primera instancia).  Memorial de fecha 17 de febrero de 2012, en el cual la inculpada informó a la empresa denunciante algunas sumas de dinero causadas y cuyo descuento solicitó se efectuara del dinero adeudado (fls. 22 a 28 c. o primera instancia). 2.- Mediante auto del 24 de febrero de 2014, el Magistrado instructor decretó la apertura de proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 33 c.o primera instancia). 3.- El 24 de abril de 2014 el funcionario de conocimiento dio inicio a la audiencia de pruebas y calificación jurídica provisional con la asistencia de la disciplinable, el defensor de confianza por aquella designado y el apoderado de la quejosa. No compareció el Ministerio Público. 3.1.- El Magistrado sustanciador, confirió el uso de la palabra a la abogada

MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO quien en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa reiteró el contenido de las comunicaciones remitidas a la Equidad Seguros, presentando excusas por el acto cometido justificado en circunstancias de orden personal que la llevaron a tomar esa decisión. Frente al tema, indicó haber conversado en varias oportunidades telefónicamente con el doctor Henry Castiblanco, a quien en su calidad de representante legal de La Equidad le hizo las propuestas de pago, pero la aseguradora guardó silencio, continuando a la espera de alguna comunicación. Tan sólo hasta el año 2013, volvió a recibir otro requerimiento, inmediatamente se comunicó con el doctor Padilla (representante legal actual de la Equidad) quien le confirió un plazo perentorio de 20 días para cancelar la totalidad del dinero, pero la realidad de su situación económica no le permitía comprometerse a realizar el pago total; no obstante, no han logrado ponerse de acuerdo para determinar una suma fija a cancelar. (Record 18.32 a 23.58 cd 1) 3.2.- Concluida la intervención de la implicada, le fue conferido el uso de la palabra al apoderado de la empresa quejosa, con el objeto de escucharlo en diligencia de ampliación, oportunidad en la cual se ratificó en el contenido de la queja, reconociendo el recibo de las propuestas de pago efectuadas por la disciplinada; sin embargo, de su parte no se ha tenido abono alguno a las sumas adeudadas. Explicó el mencionado representante judicial que la abogada ha sugerido la posibilidad de efectuar abonos parciales y de unas compensaciones derivadas de unos honorarios devengados en su momento con la empresa,

desconociendo si por tal concepto la compañía le ha efectuado descuentos; no obstante, el ahora representante William Padilla ha solicitado a la investigada realizar los pagos de manera inmediata. Precisó que por los hechos objeto de investigación, la compañía formuló denuncio penal contra la acusada, trámite adelantado en la Fiscalía Octava Seccional de Armenia, bajo la noticia criminal No. 201400134 (Record 25.58 a 33.37 cd 1). El funcionario de instancia incorporó a la actuación, copia de los siguientes documentos:  Certificado de antecedentes disciplinarios No. 48695 del 24 de febrero de 2014, a través del cual se indicó la sanción impuesta a la disciplinable por sentencia proferida el 27 de mayo de 2009 con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, por el término de dos meses de suspensión al hallarla responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 55 del Decreto 196 de 1971. (fl. 32 c. o primera instancia).  Carta enviada por la investigada el 19 de noviembre de 2013, por medio de la cual propuso que la única suma a cancelar fuera la de $113.034.082.oo; tomar como abono la suma de $21.094.076 y el saldo de $92.059.986.oo lo cancelaría en cuotas mensuales de $1.000.000.oo con abonos extraordinarios en junio y noviembre por $5.000.000.oo hasta completar un abono anual de $19.000.000.oo. (fl. 51 c. o primera instancia).  Correo electrónico del 9 de marzo de 2009, enviado por la inculpada

con informe del estado del proceso ejecutivo instaurado por Lila Elvira Cortés contra La Equidad Seguros (fl. 53 c. o primera instancia).  Correos electrónicos enviados el 12 de enero y 17 de febrero de 2012 (fls. 54 y 55 c. o primera instancia). 4.- El 21 de mayo de 2014, el Magistrado instructor prosiguió con la audiencia, a la que asistió la implicada, su defensor de confianza y el apoderado designado por la parte quejosa. No se hizo presente el representante del Ministerio Público. 4.1.- Acto seguido, el operador de justicia de instancia incorporó a la actuación las siguientes pruebas:  Oficio No. 2185 del 19 de marzo de 2014, por medio del cual se remite copia íntegra del expediente No. 2003-0203 instaurado por Lilia Elvira Cortés contra La Equidad Seguros Generales. (fl. 42 y anexos I, II y III primera instancia).  La Fiscalía Octava Seccional de Armenia Mediante oficio 291 del 7 de mayo de 2014, remitió copia de la denuncia que originó la Noticia Criminal 63001600005920140.0134 que se encontraba en indagación. (fls. 62 a 66 c. o primera instancia).  Comunicación del 16 de mayo de 2014, a través de la cual la apoderada general de Seguros La Equidad indicó que la disciplinable prestó sus servicios a la aseguradora hasta el 18 de enero de 2012 y en cuanto a las propuestas de pago efectuadas por la implicada, indicó que las mismas consistieron en: i) no indexar el valor; ii)

descontar el 50% del valor de los títulos; iii) diferir la deuda a 3 años y iv) descontar facturas adeudadas. Explicó que las propuestas no fueron aceptadas en razón a que lo mínimo solicitado siempre ha sido el pago del 100% del título valor cobrado dentro del proceso ejecutivo, y la empresa le ha pedido la totalidad del saldo indexado a $122.344.486.88 condonando los intereses (fls. 67 a 72 c.o primera instancia). 4.2.- El funcionario de conocimiento le confirió el uso de la palabra al defensor de confianza de la inculpada, quien allegó los siguientes documentos: (Record 8.17 a 13.01 cd 2)  Relación de los procesos encomendados a la abogada investigada (fls. 76 a 85 c. o primera instancia).  Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 21 de agosto de 2010. (fls. 86 a 93 c. o primera instancia).  Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 24 de marzo de 2010. (fls. 94 a 100 c. o primera instancia).  Oficio de honorarios de abogados del 12 de enero de 2012. (fls. 102 a 106 c. o primera instancia).  Escrito del 17 de febrero de 2012, dirigido por la acusada al representante legal de La Equidad Seguros, expresando sus disculpas por lo sucedido y la demora en atender el requerimiento. (fls. 107 a 114 c. o primera instancia).  Escrito del 19 de noviembre de 2013, dirigido por la investigada al

Director Jurídico de La Equidad Seguros, en la cual efectúa propuesta de pago del título valor (fls. 115 y 116 c. o primera instancia).  Escrito del 19 de noviembre de 2013, dirigido por la inculpada al Director Jurídico de La Equidad Seguros manifestando su intención de llegar a un acuerdo para solucionar el inconveniente presentado. (fls. 117 c. o primera instancia).  Correos electrónicos del 19 de noviembre de 2013 y 3 de febrero de 2014 en los cuales la disciplinable menciona lo concerniente a sus propuestas de pago (fls. 118 y 119 c. o primera instancia). 4.3.- El Magistrado de conocimiento prosiguió con la calificación jurídica, señalando que en la audiencia pasada la abogada había confesado la comisión de la falta, encontrándose disparidad en punto de la suma que debía cancelar, lo cual no era de resorte de la instancia disciplinaria. Por lo anterior, prosiguió en los términos del artículo 105 de La Ley 1123 de 2007 a pasar el expediente al despacho para emitir sentencia sancionatoria y dio por terminada la audiencia (Record 15.12 a 15. 36 cd 2). DE LA SENTENCIA APELADA Mediante fallo del 29 de mayo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, impuso sanción de suspensión de dos (2) años en el ejercicio de la profesión a la abogada MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO, tras hallarla responsable de la falta descrita en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007.

A juicio del Seccional de instancia, en el plenario existe plena demostración del incumplimiento por parte de la inculpada del deber establecido en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y certeza de la perpetración de su conducta en la modalidad dolosa de la falta descrita en el numeral 5 del artículo 35 ibídem, concurriendo el criterio de agravación contemplado en el numeral 4 literal c) artículo 45 del Código Disciplinario del Abogado, por utilizar los dineros pertenecientes a su cliente, producto de su gestión como apoderada de la aseguradora dentro del pleito entablado por los ciudadanos Lilia Cortés y Alexander Cárdenas Londoño. Consideró el a quo que la disciplinable consumó la conducta endilgada, lo cual se deriva de la queja y de la propia confesión de aquella sin que existan dentro del proceso elementos de los cuales pueda plantearse la concurrencia de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria. (fls. 122 a 129 c. o primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2014, el defensor de confianza de la acusada MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida 29 de mayo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, argumentando que no pretendía cuestionar la responsabilidad de su representada en cuanto a la falta cometida, radicando fundamentalmente su disenso en el monto de la sanción impuesta, pues aquella confesó en su

primera exposición la comisión de la conducta y además efectuó la proposición de compensación de los honorarios para el pago de los dineros, solicitando en tal sentido que la sanción sea por el lapso de un año (fls. 132 y 133 c. o primera instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó conocimiento de las diligencias mediante auto del 14 de noviembre de 2014 y ordenó correr traslado por el término de 5 días al Ministerio Público para que emitiera concepto y a las partes para que presentaran alegatos (folio 4 c. segunda instancia). 2.- El 9 de diciembre de 2014, la doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, Representante del Ministerio Público, se notificó del anterior auto (folio 10 c. segunda instancia). 3.- A través de escrito radicado el 12 de diciembre de 2014 el apoderado de la empresa denunciante solicitó adicionar la parte motiva del fallo de primera instancia, por cuanto la profesional del derecho igualmente se haya incursa en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y modificar la sanción, para en su lugar excluirla de la profesión. (fls. 12 y 13 c. o segunda instancia) 4.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, el 30 de enero de 2015 expidió certificado No. 27793, en el cual la abogada acusada no registra antecedentes (folio 23 c. segunda instancia). 5.- La Viceprocuradora General de la Nación no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de las sentencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

2. De la condición de sujeto disciplinable La calidad de abogada está demostrada con la certificación del Registro Nacional de Abogados, en la cual se enuncia que MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO, está inscrita como profesional del derecho, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.898.927 y tarjeta profesional No. 47.752 vigente para la época (folio 31 c. o. primera instancia). 3.- Requisitos para sancionar Al tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, para proferir fallo sancionatorio se requiere de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable.

Corresponde entonces a la Corporación decidir si con las pruebas real y oportunamente allegadas al expediente disciplinario se encuentra demostrada la materialidad u objetividad de las faltas endilgadas a la abogada MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO, conforme a los cuales el a quo la consideró responsable de la falta descrita en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, así: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasión del mismo”. 4.- De la nulidad.

Como se enunció al inicio de la presente decisión esta Corporación decretará la nulidad de lo actuado desde la formulación de cargos, con fundamento en el contenido del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, en el cual se estipula que la declaratoria de nulidad de la actuación procede por i) la falta de competencia, ii) La violación del derecho de defensa del disciplinable, y iii) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad es la máxima sanción establecida en el ordenamiento jurídico, para la tramitación irregular de una actuación procesal, en la medida en que esa situación desviada quebrante de alguna forma la estructura del proceso o se desconozcan los lineamientos y pautas fijadas tanto por el derecho sustancial como el procedimental, en detrimento de los sujetos procesales, se puede entonces afirmar que las nulidades son una medida extrema a través de las cuales se pueden subsanar las irregularidades taxativamente enumeradas en el ordenamiento jurídico. Basta con que se socaven las bases fundamentales del juzgamiento para que sea procedente la declaratoria de nulidad, sin exigir un perjuicio en concreto para los sujetos procesales, al punto que la ley separa cada causal (falta de competencia, violación del debido proceso, y violación al derecho de

defensa), determinándolas como autónomas. En el presente evento, se profirió sentencia de primera instancia contra la abogada MARÍA DEL PILAR HEREDIA LASSO, como autora responsable de la falta prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 endilgándole la circunstancia de agravación descrita en el literal c) del artículo 45 ibídem; no obstante, revisada la actuación se advierte la vulneración del debido proceso de la disciplinable por la inadecuada adecuación típica. Veamos. En efecto, concluye esta Colegiatura que se presenta la inadecuada adecuación del tipo, dejando ver que la Colegiatura de Primer Grado al tomar por confesa a la acusada, en la audiencia celebrada el 21 de mayo de 2014 no le indicó los cargos por los cuales se emitiría sentencia sancionatoria. Aunado a lo anterior, en el referido fallo se le imputó la falta descrita en el numeral 5 del artículo 35 del Código Disciplinario del Abogado, siendo que los hechos denunciados se refieren a que la disciplinable no entregó la totalidad de los dineros que correspondían a la empresa denunciante por concepto del título valor cobrado ante el Banco Agrario de Colombia por la suma de $113.034.082.oo. Sobre el principio de tipicidad en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2012, Magistrado Ponente Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, enunció: “(…) 5.4 Adicionalmente, en el derecho disciplinario resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, “la

norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras”. En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen , nulla poena sine lege ’ , de manera que se exige que “ la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria ”. Así mismo, ha expresado que con base en este principio “ el legislador no solo está obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones . ” . (Rfdt). De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que “exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción” y (ii) “la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”. Este último aspecto, se encuentra orientado a reducir al máximo

la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio. De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). Si el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permite definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, resulta inconstitucional”. Así las cosas, al evidenciarse una indebida adecuación típica de la conducta por la cual fue llamada a responder la profesional del derecho implicada, dicha irregularidad constituye causal de nulidad por tratarse de un defecto sustancial que afecta el debido proceso, lo cual conlleva a que esta Colegiatura deba decretar la nulidad de lo actuado desde el 21 de mayo de 2014, data en la cual el Magistrado de primer grado luego de que la abogada investigada aceptará la comisión de la falta ingresó el expediente al despacho para proferir la respectiva sentencia, dejando a salvo las pruebas legal y oportunamente incorporadas al proceso, por cuanto como se plasmó en precedencia, no es viable considerar, como lo indicó el seccional de

instancia que la falta que debiera atribuirse fuera la descrita en el artículo 35 numeral 5 de la Ley 1123 de 2007, porque lo advertido es la presunta retención y utilización por parte de la profesional del derecho acusada de recursos que correspondían a la empresa La Equidad Seguros, proceder con el cual se evidencia la posible incursión en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 ibídem. Así, desde la óptica propuesta y ante la advertida vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, estima esta Sala ad quem que se impone en esta oportunidad la declaratoria de nulidad de las diligencias a partir de la audiencia celebrada el 21 de mayo de 2014, inclusive, dejando como se dijo en líneas anteriores a salvo las pruebas recaudadas. Lo anterior, por la inadecuada adecuación típica. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de las diligencias a partir inclusive de la audiencia celebrada el 21 de mayo de 2014, por el Magistrado de instrucción de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- DEVUÉLVASE el expediente a la Seccional de origen, la que deberá proceder de conformidad con lo resuelto en esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Aprobado en Sala N° 20 del 11 de marzo de 2015

RAD: 630011102000201400049 01

M.P. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez Si la conducta del infractor, al realizar el correspondiente juicio de tipicidad, realmente encaja en el artículo 34.4 y no 34.5 de la Ley 1123 de 2007, que fue como calificó el comportamiento la primera instancia, no parece necesario recurrir a un remedio extrema ratio de la envergadura de la nulidad. Si bien son bastante conocidos los principios que informan el instituto de la nulidad, hoy ya legalmente regulados después de que durante mucho tiempo los maduró y decantó la jurisprudencia, no ve la suscrita en qué forma se encuentran cumplidos en el fallo que aprobó la H. Sala, particularmente los que dicen relación a la prevalencia de la sustancialidad -- ordinales 1° y 5° del artículo 101 de la Ley 1123 de 2007-- cuando si es claro que la nulidad solo puede decretarse cuando no existe otro medio para subsanar, no cualquier irregularidad formal, sino una de carácter sustancial, en el sub lite se dispone

una anulación que razonablemente habría podido enmendarse en la sentencia de segundo grado, tanto más si el ajuste en materia de tipicidad no era in malam partem. Más allá del desgaste institucional que entrañan las innecesarias nulidades, considera la suscrita que el no verter en el pronunciamiento anulatorio la carga argumental que verdaderamente corresponde, puede hacer que quede flotando un defecto fáctico en los términos de las sentencias C-590 de 2005 y T-429 de 2011, que es a lo que la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia denomina motivación incompleta2, y en esas condiciones no puede la suscrita reafirmar la posición de rubricada por la mayoría de la H. Sala. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada Fecha ut supra 2 Sentencia N° 17738 de 2004.