CSDJ - F63001110200020140012501ADJUNTA20140708084557-2014

DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. dieciocho de junio de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto: 17 de junio de 2014 Radicado 630011102000201400125 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 046 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada contra la decisión de tutela proferida el 30 de abril de 2014 por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío1, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano HERNÁN CADAVID PARRA contra el Ministerio de Trabajo, el Consorcio Colombia Mayor y COLPENSIONES. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Antonio Suárez Niño. Hechos. El ciudadano CADAVID PARRA, promovió directamente acción de tutela contra el Ministerio de Trabajo, el Consorcio Colombia Mayor y COLPENSIONES, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “Señala el accionante Hernán Cadavid Parra que es una persona mayor de 60 años de edad, con más de 1000 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, desempleado, afiliado al régimen subsidiado en salud en el nivel del Sisben uno, no cuenta con recursos para continuar cotizando a la

seguridad social en cuanto a pensión al fondo privado BBVA HORIZONTE, al que se trasladó en el año 1995 ante falsa información que le fuera suministrada, sin que pueda regresar al régimen de prima media de COLPENSIONES y, por ende, ser beneficiario al programa denominado subsidio al aporte en pensión de que trata el Decreto 4994 de 2009, el cual le fuera negado por hallarse afiliado a un fondo privado de pensiones que no pertenece al sector solidario, con lo que se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital cuyo amparo solicita para que se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO, el consorcio COLOMBIA MAYOR y COLPENSIONES que lo incluyan en el programa subsidio al aporte en pensión y expidan los respectivos servicios decretos, resoluciones, circulares y actos administrativos se(sic) requieran con tal propósito”. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales a la “SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN –SUBSIDIO AL APORTE EN PENSIÓN”, a la igualdad y mínimo vital. Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 21 de abril de 2014, se admitió la demanda, al tiempo que ordenó integrar la litis con las entidades demandadas y dispuso el traslado respectivo. Intervenciones. Al momento de la sentencia impugnada, las entidades vinculadas no aportaron argumentos de ninguna clase, tan solo lo 2 Ver folios 50 y siguientes donde consta la sentencia de primera instancia con los hechos objeto de resumen. hicieron con posterioridad, pues PROVENIR lo hizo el 02 de mayo de

este año, el Consorcio Colombia Mayor se hizo presente con escrito recibido el este mismo día, así mismo lo hizo el Ministerio de Trabajo en igual data. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 30 de abril de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, declaró improcedente la acción de tutela incoada directamente por el ciudadano HERNÁN CADAVID PARRA contra el Ministerio de Trabajo, el Consorcio Colombia Mayor y COLPENSIONES, por cuanto “es bueno indicar que el ejercicio de la acción de tutela no puede obedecer a la mera liberalidad de quien se considere afectado en sus derechos fundamentales, sino que debe tener como criterio objetivo el agotamiento de los mecanismos establecidos para garantizar la efectividad de su derechos, pues en el caso materia de estudio se tiene que el peticionario Hernán Cadavid Parra hace un uso inadecuado de la acción de tutela al pretender convertirla en un mecanismo sustitutivo de los procedimientos ordinarios que están previstos para cuestionar la legalidad del aludido Decreto 4994 de 2009”. Impugnación. El actor inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual expuso que si bien es cierto “se ha sentenciado que se torna improcedente la acción de tutela cuando se está en presencia de un acto general, impersonal, abstracto; tampoco es menos cierto que las altas cortes en innumerables sentencias han determinado que EL JUEZ DE TUTELA, goza de plena Autonomía para tomas(sic) las medidas

necesarias para el restablecimiento del derecho fundamental conculcado, que para mi caso es nada menos que el derecho fundamental a la SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES –SUBSIDIO AL APORTE EN PENSION, por ser persona mayor de sesenta años de edad, desempleado, con más de mil semanas cotizadas en pensiones, sisbenizado en el nivel uno, sin tener recursos financieros o económicos para seguir sufragando los aportes en pensión y más grave aún por tener más de sesenta años, no se me permite volver o retomar al régimen de prima media y poder ser beneficiario del subsidio al aporte en pensión que se brinda en igualdad de condiciones a más de quinientos mil colombianos”. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por el señor HERNÁN CADAVID PARRA, en

búsqueda de protección a sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensión, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Trabajo, el Consorcio Colombia Mayor y COLPENSIONES, al negarle el reconocimiento a la pensión subsidiada por aportes según su dicho, no obstante no tener recursos económicos para subsistir y haber cotizado más de 1000 semanas. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y

uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de

procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otros mecanismos judiciales para hacer valer sus derechos, como es acudir a las instancias ordinarias laborales para solicitar el reconocimiento que ahora pide por tutela o, según el caso, a lo Contencioso Administrativo. Puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, mecanismos que también son medios de protección a los derechos fundamentales de las personas, no necesariamente y única alternativa la acción de tutela, también se debe prodigar los jueces ordinarios en confrontar esas normas constitucionales y legales para revertir afrentas a derechos. Con el agravante que no está instituido el juez de amparo constitucional para otorgar pensiones, asunto propio de controversias en instancias especializadas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de

proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Se suma a lo anterior, el hecho cierto puesto de presente por el Ministerio de Trabajo, que el actor de autos se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual en la entidad Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., lo cual indica la imposibilidad legalmente de trasladarse, por el momento, al Régimen Subsidiado que administra COLPENSIONES, de allí lo improcedente de obligar a una entidad como ésta, a reconocer derechos a quien ni siquiera está afiliado a ese sistema. Entonces, existiendo medios idóneos como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. Por último, en cuanto al derecho a la igualdad, basta con poner de presente que lo principal es su reconocimiento al beneficio pensional, pero no estar dentro de los márgenes de procedibilidad de la acción; no obstante para estudiar situaciones de desigualdad, lo mínimo es poner de presente los casos iguales en los que se marca la diferencia en su contra, hecho éste dejado al margen por el interesado, pues le bastó afirmar únicamente en la apelación, que se trata de un beneficio que se

le brinda a más de quinientos mil colombianos, tal aserto no obliga a este juez prodigarse en pronunciamiento en punto del derecho a la igualdad. Razón suficiente para negar el amparo constitucional en este puntual aspecto, del alegado y no demostrado derecho a la igualdad, por lo tanto, la decisión final será modificar la decisión impugnada para confirmar la improcedencia sólo frente al derecho a la seguridad social y mínimo vital. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE MODIFICAR la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano HERNÁN CADAVID PARRA contra el Ministerio de Trabajo, el Consorcio Colombia Mayor y COLPENSIONES, pero en lo referido a los derechos de seguridad social y mínimo vital, conforme se motivó en esta providencia. SEGUNDO. NEGAR el derecho a la igualdad solicitado por el actor, conforme las razones dada en las motivaciones precedentes. TERCERO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO PPAARRCCIIAALL DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 630011102000201400125 01 Aprobado en Sala No. 46 del 18 de junio de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO PARCIALMENTE VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, en el asunto de la referencia, mediante la cual se modificó el fallo impugnado para confirmar la improcedencia respecto a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital y se negó en relación a la protección al derecho a la igualdad. Lo anterior, por cuanto considero que se debió declarar improcedente íntegramente la tutela, y no se debió declara la improcedencia de unos derechos y negar el amparo al derecho a la igualdad invocado, en razón a que lo pretendido por el accionante giraba en torno a cuestionar el alcance del

Decreto 4994 de 2009 que lo excluyó de ser beneficiario del programa de subsidio al aporte de pensión, acto de carácter general, impersonal y abstracto, lo cual tornaba improcedente la acción constitucional de amparo, razón por la cual al no cumplirse en este evento los requisitos genéricos de procedibilidad, la petición de amparo constitucional se tornaba improcedente, de esta forma dejo planteado mi salvamento parcial de voto. De otra parte, me permito igualmente indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de providencias en las cuales la petición de amparo estaba dirigida contra COLPENSIONES o la referida entidad era vinculada al trámite tutelar, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 201205689 Sala 35 del 16 de mayo de 2013; 201300601 Sala 94 del 11 de diciembre de 2013; 201301202 Sala 15 del 5 de marzo de 2014; 201305280 Sala 2 del 22 de enero de 2014; la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta por no continuar realizado tales manifestaciones. Se remiten 3 cuadernos de 18-18 y 57 folios. De los Señores Magistrados, Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada