CSDJ - F63001110200020140021001ADJUNTA20160217180545-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero tres de dos mil dieciséis Magistrado Ponente: Doctora MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 630011102000 2014 00210 01 Aprobado Según Acta No. 011 de la misma fecha

Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN

Denunciado: FABIAN ALBERTO MONTOYA

CALDERON

Denunciante: SALA LABORAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE ARMENIA

Primera Sanciona con EXCLUSIÓN

Instancia: Decisión: CONFIRMA ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío1, por medio de la cual impuso sanción de EXCLUSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incurrir en la falta consagrada en el artículos 33.11 de la Ley 1123 de 2007.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Conducta Investigada. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia, mediante auto del 27 de mayo de 2014, dispuso la expedición de copias con destino al Seccional del Quindío, por cuanto en el proceso de LUIS ALBERTO POVEDA en contra de la Sociedad Administradora de Pensiones

– Colpensiones, el abogado FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN presentó una prueba de calificación de invalidez falsa, con la cual se le reconoció el derecho a la pensión de invalidez a su poderdante. Antecedentes procesales. Previo cumplimiento del requisito de procedibilidad, mediante auto del 10 de julio de 2014, el Magistrado Instructor dispuso la apertura del proceso disciplinario en contra del doctor FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, señalando el 18 del mismo mes y año como fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, en los términos previstos en el artículo 104 de la Ley 1123 de

20072. 1 M.P. ÁLVARO FERNÁN GARCÍA MARÍN. 2 Folio 10 del C.O.

El día y hora señalado para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional, compareció el abogado investigado y designó como defensor de confianza al doctor CÉSAR AUGUSTO LÓPEZ DURANGO, a quien al otorgársele el uso de la palabra, indicó que su cliente es abogado en ejercicio profesional en la ciudad de Armenia y ciudades vecinas, con exclusividad en el área del Derecho Laboral, especialmente en el reconocimiento y trámite de la pensión de invalidez por distintas causas, entre ellas, la perdida de la capacidad laboral. En razón de esa actividad profesional, recibió en su oficina de abogado al señor LUIS ALBERTO POVEDA, quien requirió sus servicios para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la pérdida o disminución de su capacidad laboral.

Para tales efectos estudió su historia y solicitó los servicios del tramitador LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, como lo había hecho en otros casos, dada su buena reputación y la dificultad para asumir personalmente los trámites administrativos de todos sus clientes. Agregó que no tenía su defendido el más remoto conocimiento que dichos documentos fueran falsos, pues sus clientes presentaban graves enfermedades y así se infería de la historia clínica que estudió. Culminó, enfatizando que su cliente siempre ha actuado con apego a la ética y a la honestidad. Como pruebas, solicitó el defensor 1. Escuchar en declaración al señor LUIS ALBERTO POVEDA; y, 2. Trasladar el testimonio rendido por JOSÉ ANTONIO PÉREZ PÉREZ dentro del proceso 2014-00140 que igualmente se tramitaba en el Seccional; pruebas a las cuales accedió el Magistrado, decretando además de oficio, requerir a la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas, para que remitiera copia autenticada del dictamen 255-11 del 20 de octubre de 2011, junto con toda la actuación realizada incluida la documentación anexada a la misma; al igual que oficiar a las Juntas de Calificación de Invalidez de Risaralda, Caldas y Quindío, para que certificaran si el señor LUIS ALBERTO POVEDA identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 4.426.152 fue objeto de valoración por dicha junta con el fin de determinar el grado de invalidez; solicitar a la Nueva EPS, copia auténtica de la historia clínica correspondiente al señor LUIS ALBERTO

POVEDA; y, solicitar al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, el desglose del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, Nro. 255-2011 junto con sus anexos, el cual obra en el proceso radicado con el Nro. 2012-00317, donde aparece como demandante el señor LUIS ALBERTO POVEDA y como demandada COLPENSIONES3. El 18 de julio de 2014, se arrimó al expediente, conforme a lo solicitado por la defensa, como prueba trasladada del radicado 2014-00140, la intervención del señor JOSÉ ANTONIO PÉREZ PÉREZ, quien manifestó que desde las ápocas del colegio, hacía aproximadamente cuarenta años, conoció al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, con quien volvió a re-encontrarse para la época de 1990 o 1993, pues dicha persona ejercía como tramitador ante la oficina departamental de tránsito que en ese momento él presidía. Rememoró igualmente, por razón de su condición de concejal del municipio de Armenia para el año 2009, consultó los servicios del doctor FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, respecto de los incrementos salariales para dichos servidores públicos. En una de estas ocasiones, al advertir que el letrado MONTOYA CALDERÓN requería los servicios de una persona que le ayudara con los trámites de la oficina, le recomendó y presentó al señor GÓMEZ YARA, aclarando que no se enteró del contenido de las gestiones4. 3 Folio 18 del C.O. 4 Folio 23 del C.O.

El 21 de julio de 2014, el doctor JUAN CARLOS TORO CARDONA, Secretario de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, informó que al señor LUIS ALBERTO POVEDA no se le había realizado valoración alguna y por ende no se encontró calificación5. Por su parte, el doctor JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ, Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, certificó que el señor LUIS ALBERTO POVEDA no aparece en los libros radicadores de esa Junta, ni en los archivos de la valoración de invalidez6. Mediante oficio GREC del 28 de julio de 2014, la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, certificó que el señor LUIS ALBERTO POVEDA, “no registra incapacidades en nuestra base de datos”7. El 12 de agosto de 2014 se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional, diligencia en la cual se le corrió traslado a la defensa de las pruebas allegadas y se escuchó al señor LUIS ALBERTO POVEDA en declaración, quien manifestó que le otorgó poder para el trámite pensional al investigado, carece de estudios “y tan sólo sé medio escribir y leer. Durante varios años me desempeñé en las labores del agro en diversas fincas de la región, vinculado a la seguridad social, hasta que la diabetes desde hace ocho me impidió trabajar”. Agregó que obtuvo su pensión gracias a los servicios del doctor MONTOYA CALDERON, a quien llevó su historia clínica

del hospital de Génova, donde ha sido tratado. Recuerda que convino con el letrado a manera de honorarios profesionales, el 50% del valor del retroactivo 5 Folio 30 del C.O. 6 Folio 32 del C.O 7 Folio 38 del C.O. de la pensión. Igualmente, refirió que fue acompañado por una persona del bufete de abogados del doctor MONTOYA CALDERÓN, de la cual tan solo recuerda que era “como altico y blanco”, a un sector cercano al hospital de Armenia, donde fue examinado. No sabe nada respecto de la demanda judicial para la obtención de la pensión o del retroactivo8. Una vez finalizada la intervención del señor LUIS ALBERTO POVEDA, se ordenó como prueba, obtener copia de los testimonios de las doctoras ANDREA JIMENA VILLALBA, Coordinadora de la Defensa Judicial de Colpensiones para el Eje Cafetero y MARLENY GIRALDO SOTELO, Secretaria de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, los cuales fueron practicados dentro del proceso radicado Nro. 2014-00078 seguido en ese Seccional en contra del mismo profesional del derecho; solicitar la historia clínica del señor POVEDA al hospital de Génova, Quindío y requerir nuevamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Manizales, a efectos de que remitieran copia auténtica del dictamen 255-11 de fecha 28 de septiembre de 20119. El 12 de agosto de 2014, se arrimó al expediente la declaración de la señora ANDREA JIMENA VILLALBA FAJARDO, quien manifestó que como profesional encargada para el Eje Cafetero de la Defensa Judicial de

COLPENSIONES, le corresponde asignar a los abogados que asumirán la representación judicial de dicha entidad en los casos donde ha sido objeto de demanda. Al respecto, agregó que la doctora BLANCA ELINA MARTÍNEZ, abogada externa de la entidad, le informó sobre la existencia de falsedades en las certificaciones que emiten las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez en los procesos que se tramitan en la ciudad de Armenia, sin que ella conozca los pormenores de los casos. Refirió que tal información fue 8 Folio 42 del C.O. 9 Folio 43 del C.O. reportada a la ciudad de Bogotá, pero que actualmente siguen devengando su correspondiente pensión de invalidez10. Por su parte, la señora MARLENY GIRALDO SOTELO, indicó que se desempeñó como Directora Administrativa y Financiera de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío; ilustró al Seccional sobre el contenido del decreto 1352 de 2013, el cual regula el funcionamiento de dichas corporaciones regionales, informando que está conformada por cuatro personas, dos médicos, una fisioterapeuta y ella, quien sirve de secretaria; aclarando que el dictamen se le notifica al paciente y a la entidad que lo remitió. Finalmente, señaló no conocer al doctor FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN ni al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, sin que tenga presente que hayan elevado solicitudes a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío11. Mediante oficio ADJ-0004 del 19 de agosto de 2014, el doctor QUIRICO ANTONIO HINCAPIE JIMENEZ, Gerente de la ESE San Vicente de Paul de

Génova, remitió copia de la historia clínica del señor LUIS ALBERTO

POVEDA12.

El 27 de agosto de 2014, el doctor JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ, Director Administrativo de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, certificó que el dictamen número 255 no existe, pues no corresponde a la fecha septiembre 28 de 201113. PLIEGO DE CARGOS 10 Folio 50 del C.O. 11 Folio 51 del C.O. 12 Folio 52 del C.O. 13 Folio 100 del C.O. El 23 de enero de 2015, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional, diligencia judicial en la que después de realizar un recuento de los hechos, así como del material probatorio legalmente arrimado al expediente, el Magistrado de Instancia procedió a formular cargos al doctor FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, por la falta establecida en el artículo 33.11 de la Ley 1123 de 2007, injusto disciplinario que se atribuyó bajo la modalidad de conducta dolosa: ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: […]

11. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas.

Sustentó el Seccional el llamado a juicio, indicando que presuntamente el profesional del derecho incurrió en la falta establecida en el artículo 33.11 de la ley 1123 de 2007, si se tiene en cuenta el conocimiento y la comprensión

que debía tener sobre el deber de colaborar con la recta y cumplida administración de justicia, dirigió su comportamiento en forma consciente y voluntaria a usar en un trámite administrativo, como lo fue la reclamación ante COLPENSIONES de la pensión de invalidez y, judicialmente, al impetrar la demanda, una prueba falsa como lo constituyó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío. Al otorgársele el uso de la palabra al defensor de confianza del profesional del derecho investigado, solicitó como prueba se trasladara la versión rendida por el disciplinado en el proceso radicado 2014-00140, al igual que los testimonios de los señores EDISON MIRA LINCE, JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ y ORLANDO MARIO GARCÍA AGUDELO, los cuales se encuentran en el radicado 2014-00190, además del registro civil de defunción del señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El 11 de febrero de 2015, se arrimó al expediente el Registro Civil de Defunción del señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, indicativo que su fallecimiento ocurrió el 19 de febrero de 201414. En la misma fecha, se allegó, conforme a lo solicitado por la defensa, la versión libre del profesional del derecho y las declaraciones de los diferentes testigos, recepcionadas en los expedientes 2014-00140 y 2014-00190, el cual se originó por compulsa de copias que realizó otro despacho judicial por una situación similar a la aquí debatida. En aquel proceso, señaló el togado que tenía total desconocimiento de la situación que se estaba presentando

con el dictamen, pues él personalmente no realizaba el proceso de calificación, delegándolo en otra persona, el señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, a quien conoció a través de un cliente y amigo, JOSÉ ANTONIO PÉREZ. Expresó, que una vez el cliente se acerca a su oficina y se corrobora su grave estado de salud, le entregaba el trámite al señor GÓMEZ YARA, para hacer la gestión correspondiente y, una vez se le hace 14 Folio 139 del C.O el proceso de calificación y el proceso administrativo ante Colpensiones, se formulaba la correspondiente demanda15. El señor EDISON MIRA LINCE, dijo que se dedica a gestionar toda clase de documentos relacionados con el tránsito terrestre automotor, actividad que compartió con el señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA hasta su fallecimiento ocurrido el 19 de febrero de 2014 por un cáncer que lo tuvo hospitalizado cerca de dos meses. Recordó que cambiaron en varias ocasiones de oficina y la última se encuentra ubicada en la calle 23 Nro. 1319 de Armenia. Señaló que desconoce si su compañero de oficina realizaba actividades relacionadas con el trámite ante las juntas de calificación de invalidez. Finalizó indicando que no conoce al abogado FABIÁN ALBERTO

MONTOYA CALDERÓN16.

El señor ORLANDO MARIO GARCÍA AGUDELO, refirió que labora desde finales del año 2007 o comienzos del 2008 con el abogado FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, motivo por el cual explica su funcionamiento y el proceso de cambios que se han presentado por el

crecimiento de la oficina. A ese respecto, añadió, cuentan con un abogado externo, quien asiste a algunas audiencias, como también, a partir de finales del año 2011, el señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA. Respecto al trámite interno que sufren las solicitudes de pensión de invalidez, explicó, inicialmente el doctor MONTOYA CALDERÓN entrevista al cliente y le solicita los documentos necesarios para evaluar su condición, entre ellos, la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el registro civil de nacimiento y la historia clínica. Normalmente él los recibe y entrega al señor GÓMEZ YARA la historia clínica con el fin de gestionar lo relacionado con la Junta de 15 Folio 142 del C.O. 16 Folio 142 del C.O. Invalidez. Una vez se obtiene el resultado, era el propio GÓMEZ YARA, el encargado de llevarlo a la oficina. Enfatizó en que en ningún momento tuvieron conocimiento o sospecha de la falsedad de los dictámenes. Explicó, además, que se vio en la necesidad el doctor MONTOYA CALDERON de contratar los servicios del señor GÓMEZ YARA, para el trámite ante las juntas de calificación de invalidez, una vez cerraron la que funcionaba en el Quindío y se vieron en la obligación de acudir a las de Pereira y Manizales. El señor JOSÉ FERNANDO JIMÉNEZ VÉLEZ se expresó, indicando que desde el año 2006 se desempeña como Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas y en tal virtud, rememoró algunos de los fraudes que se han presentado con certificados

presuntamente expedidos por dicha dependencia. Respecto del procedimiento, acotó que normalmente ellos sirven de segunda instancia a las entidades de seguridad social como las EPS, ARP o fondos de pensiones, quienes califican en primera instancia. Explicó que normalmente el paciente se presenta dos veces ante la Junta: la primera para la valoración médica y la segunda para la valoración ocupacional. En algunas ocasiones se necesitan exámenes adicionales; precisando que no se aceptan tramitadores. Sobre el tema de la competencia territorial de las juntas, recordó que hasta el año 2006, la Junta Regional de Caldas atendía los pacientes de todo el eje cafetero y que la de Risaralda conoció hasta un año atrás los de Quindío. Para Terminar, señaló que no recuerda ni al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA ni al abogado FABIÁN ALBERTO MONTOYA

CALDERÓN.

El 19 de marzo de 2015, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento, diligencia en la cual se corrió traslado a los sujetos procesales de las pruebas arrimadas al expediente, no presentándose objeción alguna a las mismas. En la misma diligencia judicial, el Magistrado ordenó trasladar a este proceso, las declaraciones de los señores MARIEM CHAMAT DUQUE y CARLOS ALBERTO CHAMAT DUQUE, las cuales se encontraban en el radicado 2014-00332, adelantado en ese Seccional contra el mismo profesional del derecho. En la misma fecha, se arrimó al expediente la declaración de la señora MARIEM CHAMAT DUQUE, quien explicó de manera detallada la composición del personal de la oficina del doctor MONTOYA CALDERÓN,

como también la asignación de funciones a cada uno de sus integrantes y algunas de las modificaciones que se han presentado durante el transcurso del tiempo. En tal sentido refirió que una vez llega el cliente, es entrevistado directamente por el disciplinado, quien recibe la documentación. Agregó que en los casos relacionados con pensiones de invalidez, contaba con los servicios del señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, quien se encargaba de la obtención de la historia clínica y la realización de los trámites ante las Juntas y volver a llevar los documentos a la oficina. Hizo énfasis en que era imposible dudar de la calificación y poder hacer seguimiento a cada proceso, pues eran más de mil quinientos, razón por la cual acudió al apoyo de varias personas. Igualmente se escuchó en declaración al señor CARLOS ALBERTO CHAMAT DUQUE, quien expresó que conoce al doctor MONTOYA CALDERÓN en razón a la amistad que éste tenía con su hermana MARIEM y se vinculó con la oficina del citado profesional del derecho a partir del año 2010, para luego explicar la composición y funcionamiento de la misma. Con relación al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, refirió que era un tercero tramitador en lo relacionado con la calificación de las personas por pérdida de la capacidad laboral que acudían a la oficina. El 27 de abril de 2015, se continuó con audiencia de juzgamiento, diligencia en la cual se corrió traslado de las pruebas trasladadas, sin realizar objeción alguna los sujetos procesales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la misma diligencia judicial, una vez constatado que no existían pruebas

por practicar, se le otorgó el uso de la palabra al defensor a efectos de que presentara los respectivos alegatos de conclusión, refiriendo que siguiendo instrucciones de su poderdante, “este defensor no hará uso del término o traslado para alegar y por lo tanto deja expedito el camino para que se profiera el fallo de instancia correspondiente”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío17, sancionó con EXCLUSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incurrir en la falta consagrada en el artículos 33.11 de la Ley 1123 de 2007. Sustentó el Seccional la decisión, indicando que aparece fehacientemente acreditado que el doctor FABIÁN ALBERTO MONTOYA CALDERÓN, en ejercicio de su actividad como profesional del derecho, en la faceta de asistencia o representación, se comprometió con el señor LUIS ALBERTO

17 M.P. ÁLVARO FERNÁN GARCÍA MARÍN.

POVEDA a solicitar y obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez a su favor por parte de COLPENSIONES. En cumplimiento de dicha gestión profesional, el letrado MONTOYA CALDERÓN realizó dos actividades sucesivas enlazadas por la misma finalidad. La primera de ellas, el día 6 de marzo de 2012, cuando elevó solicitud de carácter administrativo a COLPENSIONES con el fin de obtener

el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; y, ante la falta de respuesta oportuna a la anterior petición, presentó demanda judicial en contra de la misma entidad el día 2 de octubre siguiente, la cual correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, bajo el radicado 201200317. Como soporte probatorio esencial en ambos procedimientos, usó el disciplinado el dictamen Nro. 255-11, emanado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Departamento del Quindío, a nombre del señor LUIS ALBERTO POVEDA, documento que es falso en su integridad. Así, “configuró el disciplinable MONTOYA CALDERÓN con su comportamiento profesional, de esta manera, la falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del estado, prevista en el artículo 33 de la ley 1123 de 2007, en su numeral 11”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, el doctor CÉSAR AUGUSTO LÓPEZ DURANGO, defensor de confianza del disciplinado, presentó recurso de apelación, indicando que el disentimiento con el fallo impugnado se concentra en lo que la Sala del Seccional llama “RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL DISCIPLINABLE, porque este elemento integrante o estructural de la falta, en criterio del apelante, no está probado dentro de la actuación”. Puntualizó, el fundamento de la apelación estriba en el hecho que el elemento dolo de la culpabilidad, no se encuentra probado dentro de la actuación. Precisó que resultan totalmente acertadas las afirmaciones en lo atinente a la

falsedad del documento y en lo concerniente a su uso por parte del abogado FABIÁN ABERTO MONTOYA CALDERÓN, “no obstante lo anterior no debe olvidarse que de manera expresa, el legislador en el contenido del artículo 5 de la ley 1123 de 2007, que contiene el Código Disciplinario del Abogado, al consagrar como principio rector la figura jurídica de la CULPABILIDAD textualmente dispuso que “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, de manera que no es suficiente la realización objetiva o material de la falta sino que es necesario, indispensable e ineludible que también el elemento subjetivo de la falta encuentre total satisfacción, situación que en el caso concreto en estudio, en el sentir del suscrito defensor, no ocurre”. Agregó, a su defendido se le debe respetar el principio de presunción de inocencia y por ende darle credibilidad a sus afirmaciones, las cuales llevan a indicar que en el despacho del disciplinado laboran una pluralidad de personas para la realización de sus tareas, encontrando allí al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ YARA, quien era el encargado de tramitar o gestionar las calificaciones de invalidez, teniendo total desconocimiento de la falsedad del dictamen, pues reiteró, el encargado era el señor GÓMEZ YARA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así

como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada

para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. Consideraciones sobre el derecho a recurrir el fallo de primera instancia. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos18, el derecho a recurrir el fallo conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica varios elementos.

En primer lugar, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su comentario general número 13, señaló que en los casos de apelación a tribunales de segunda instancia, es importante observar el procedimiento llevado a cabo por el tribunal a fin de otorgar las garantías judiciales previstas en el artículo 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En segundo lugar, este derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana, implica también la determinación de qué se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, pues debe haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos19. El derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana, es el derecho a que se revise íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente, en el ámbito de la pena20. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el derecho de recurrir el fallo, como una garantía primordial en el marco del debido proceso legal. De la misma manera, ha indicado que el derecho de recurrir un fallo,

consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior, pues, para una verdadera revisión de la sentencia, 18 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica, Sentencia del 2 de Julio de 2004. 19 Ibídem. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maqueda Vs. Argentina, Resolución de 17 de enero 1995 (Excepciones Preliminares) en el sentido requerido por la Convención, se requiere del tribunal superior unas características mínimas jurisdiccionales y de legitimidad para conocer del caso concreto21. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar la firmeza de una decisión adoptada con vicios.22 De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso contemplado en el artículo 8.2.h. de dicho tratado, debe ser un recurso ordinario eficaz, mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron

concebidos23. Este derecho pretende entonces salvaguardar el derecho a la libertad individual y su finalidad es precisamente impedir que una decisión, sea adoptada exclusivamente con base en la mirada jurídica de un solo juez. La posibilidad de impugnar el fallo condenatorio simplemente garantiza una 21 Ibídem. 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mohamed vs. Argentina, sentencia de 23 de noviembre de 2012 23 Ibídem. segunda oportunidad para revisar decisiones adoptadas, más no la obligación de revocarlas. Adicionalmente, el derecho referido se fundamenta en el principio de la “doble conformidad”, el cual surge precisamente del interés superior del Estado de evitar errores judiciales que sacrifiquen no sólo la libertad del ser humano, sino también importantes recursos públicos debido a fallos de la Jurisdicción Contenciosa que condenan al Estado bajo la doctrina del error jurisdiccional24. CASO CONCRETO Procede la Sala metodológicamente a resolver el recurso de apelación, analizando conforme al escrito de alzada: 1. materialidad de la falta disciplinaria; 2. La no ausencia del dolo en la conducta del abogado; y, 3. La no vulneración al principio de presunción de inocencia.

1. Materialidad de la falta disciplinaria establecida en el artículo 33.11 de la ley 1123 de 2007: Según el pliego de cargos y la sentencia de primera instancia, el profesional del derecho inc