CSDJ - F63001110200020140032601ADJUNTA20150203094230-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintiocho de enero de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 27 de enero de 2015 Radicado 630011102000201400326 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 004 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia que presentó el H. Magistrado Wilson Ruiz Orejuela1, resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada contra el fallo del 27 de octubre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío2, resolvió conceder al señor JHON FREDY CASTRO MARÍN el amparo al derecho a la salud, presuntamente vulnerado por la Dirección del dispensario del Establecimiento de Sanidad del Batallón ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” con sede en Armenia. HECHOS 1 En sesión No. 105 del 16 de diciembre de 2014 2 Con ponencia del Magistrado Álvaro Fernán García Marín Conforme lo resumió el Seccional de instancia en la sentencia impugnada, éstos refieren: “el proponente de la tutela que en calidad de pensionado del Ejército Nacional de Colombia se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud a Sanidad Militar, servicios que se le prestan a través del Dispensario Médico del Batallón ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” con sede en la ciudad, entidad que no ha

querido autorizar citas médicas con especialista en dermatología y otorrinolaringología, cuya solicitud formuló oportunamente sin resultado positivo alguno, pues al averiguar sobre las mismas le indican que “no hay contrato”, proceder que considera lesivo de su derecho fundamental a la salud, cuyo amparo reclama para que se imparta a la accionada la orden de autorizar la (sic) mencionadas citas”. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción de tutela, por llenar los requisitos de ley, en auto del 16 de octubre de 2014 avocó su conocimiento y dispuso integrar al contradictorio al Establecimiento de Sanidad Militar de Armenia y como tercera interesada a la Dirección de Sanidad Militar. Al respecto, respondió la Dirección General de Sanidad Militar –Comando General de las Fuerzas Militares-, para solicitar que se le desvincule de la presente acción de amparo, en tanto está probado que esa entidad no tiene competencia para resolver la solicitud del accionante y menos ha vulnerado derecho alguno, pues su objeto según la Ley 352 de 1997 es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo de Salud al interior del sistema, por lo tanto no tiene función asistencial, razón por la cual no es competente para dar solución de fondo a los asuntos relativos a la prestación del servicio. Sentencia impugnada. En sentencia del 27 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, resolvió conceder al señor JHON FREDY CASTRO MARÍN el amparo al

derecho a la salud, presuntamente vulnerado por la Dirección del Dispensario del Establecimiento de Sanidad del Batallón ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” con sede en Armenia, toda vez que el actor es “usuario del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tal como se acredita en autos con la fotocopia del respectivo carné de servicios de salud allegado…y lo acepta la entidad accionada en su respuesta.., por lo que le asiste el derecho de exigir al ente público demandado la prestación del servicio requerido y a éste el deber de otorgarlo”. Observó entonces el Seccional como “evidente la necesariedad de los servicios de salud requeridos por el señor Jhon Fredy Castro Marín, pues a mora en su prestación va en detrimento del derecho fundamental a la salud, no siendo excusa válida la falta de contratación o de presupuesto como lo indica el citado tutelante, ya que constitucional y legalmente le asiste a la accionada la obligación, dado que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable a cargo del Estado, sujeto a principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, según voces del artículo 48 de la Constitución Política”. Impugnación. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, por cuanto no se notificó en debida forma el auto admisorio, con lo cual se le impidió el ejercicio de contradicción. Y, a renglón seguido expuso que “a fin de dar cumplimiento a la orden judicial se remita los datos personales del accionante, teniendo en cuenta

que esta Dirección no posee dicha información y es necesaria para dar cumplimiento a la orden judicial impartida”. Segunda instancia. Repartido el asunto en esta Superioridad el 11 de noviembre de 2014, y una vez negado el proyecto por el H. Magistrado Wilson Ruiz Orejuela, ingresó al Despacho para nueva ponencia el 18 de ese mes y, mediante auto de quien acá funge como Ponente del 19 de diciembre de igual anualidad, se dispuso integrar al contradictorio a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por ser nulidad saneable al tenor de lo previsto en el Código General del Proceso3. Mediante comunicación del 13 de enero de este año, se le notificó sobre la acción de tutela y remitido vía fax a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; no obstante no hubo pronunciamiento alguno pese a que se confirmó el recibido en la Asesoría Jurídica de dicha Dirección. En consecuencia regresó el expediente a Despacho el 19 de igual mes y año. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la

misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. 3 El artículo 137 del C.G.P señala que “en cualquier estado del proceso juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4, 6 y 7 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará” El asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que expuso como única pretensión la nulidad por violación al derecho de contradicción al no notificarse de la admisión de la tutela, y a renglón seguido, solicitó el envío de documentos del actor a fin de dar cumplimiento a la orden de amparo proferida en primera instancia, es decir, no se controvierte la decisión como tal en caso de no prosperar la petición de nulidad; no obstante, por la informalidad de la tutela, se resolverá de fondo en tanto se saneó la presunta irregularidad. La nulidad. Como bien se advirtió, la nulidad no solo fue saneada con la puesta en conocimiento en esta instancia a la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional, sino que pese a que fue su objeto de impugnación, no puede pasar inadvertido la Sala que a esa entidad se le corrió traslado por parte de Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, pues cuando esta última dependencia contestó la tutela para sostener que nada tiene que ver con la prestación del servicio de salud por ser el ente administrador de los recursos del sistema (ver fl. 16), le remitió la acción conforme al artículo 39 del C.P.A.C.A., cuyo texto remisorio es del siguiente tenor: “De manera respetuosa y atenta, me permito dar traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la acción de tutela iniciada por el Señor JHON FREDY CASTRO MARÍN, quien solicita asignación de citas médicas en el Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad…, por tratarse de un asunto de competencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional”, escrito remisorio que lleva por fecha 21 de octubre de 2014, es decir, seis (6) días antes de proferirse la sentencia que finiquitó la primera instancia. Diferente es que la entidad que impugnó haya hecho caso omiso de esa remisión de la tutela que le hizo la Dirección General de Sanidad del comando General de las Fuerzas Militares, porque ante la puesta de presente oportunamente de la petición de amparo constitucional lo prudente y obvio es que hubiese ejercido el derecho de contradicción y defensa en el trámite de la primera instancia y legitimarse para impugnar si del caso fuera. En ese orden de ideas, no puede ahora alegar su propia incuria para

retrotraer el proceso a una fase ya fenecida, omisión que incluso, como se verá más adelante, tendrá la consecuencia prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, más si se tiene en cuenta que para mayores garantías se le notificó en esta instancia con resultado negativo en punto de su participación, pues para ello se le puso de presente el trámite dado conforme al auto del 19 de diciembre de 2014. Razones suficientes las expuestas para negar la nulidad deprecada en la impugnación y proseguir con el estudio de fondo respecto de la petición constitucional que convoca a la Sala. Solución de caso. Lo primero que advierte la Sala, es que la declaratoria de improcedencia no deviene jurídica por tratarse del servicio requerido, respecto del cual no solo realizó las solicitudes necesarias de acuerdo con las órdenes del médico tratante, sino que respecto del mismo cotiza y se hacen los respectivos descuentos de su mesada pensional (fl. 6), servicio de salud que trasciende a los derechos fundamentales, ya no conexo con la vida digna para que adquiera tal característica, sino que lo es por sí mismo conforme el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia viene generando la Corte Constitucional, no obstante que no se pueda desconocer el ligamen directo que tiene la salud con la vida, sin embargo subsiste como presupuesto habilitante de la acción de tutela. Precisamente sobre el punto en desarrollo, aquella alta Corporación judicial sostiene: ““la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa

con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[11] Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[12] En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario”4. Así las cosas, procede resolver de fondo no obstante no haber sido impugnado el amparo dado en la primera instancia, lo cual deja al Juez ad quem sin elementos de controversia, pero para no hacer mayores disquisiciones al respecto, también la presunción de veracidad prevista en el artículo 205 del Decreto 2591 de 1991 tiene cabida en el asunto sub-lite, pues, 4 Sentencia No T-180/13. Corte Constitucional 5 Reza el citado artículo que “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente tendrá por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa” pese a que a la dirección impugnante se le corrió traslado de la acción de tutela en tiempo oportuno dejó a su suerte las resultas del proceso; así mismo dejó de controvertir las razones del amparo.

Por lo tanto, en cuanto al derecho objeto de protección, visto como se tiene en autos, que el cotizante activo, que se le hacen los respectivos descuentos para el sistema de salud de las fuerzas militares, que su Dermatólogo lo tiene en observación y le recomendó control en seis meses, pero que a la fecha no le han concedido la cita, bajo el argumento de no existir contrato para la prestación del servicio, lo mínimo que puede exigirse al sistema respecto de quien pertenece a él, es que se preste esa exigua atención, se le respete en su dignidad y con ello se prevenga situación de salud que a posteriori sería de mayor trascendencia. Obsérvese que no se trata de asunto no POS, en cuyos casos debe acudirse por parte del usuario al Comité Técnico Científico de la EPS para buscar la autorización del servicio como cirugías, medicamentos y demás asuntos propios del sistema, simplemente es la rutina de citas médicas que se le niega sistemáticamente al actor de autos, para lo cual no sirve como excusa la inexistencia de contratación en la prestación del servicio, por ello, la necesidad de exigirle a la entidad accionada (Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC No 8 “Cacique Calarcá”) que proceda conforma lo ordenó la primera instancia, además a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para en el mismo término, solucionen lo pedido y concedido como protección al derecho fundamental a la salud, esto es, realizar en armonía con el Establecimiento de Sanidad antes aludido todos los trámites que conlleven a la efectiva prestación del servicio de salud de actor, empezando por el otorgamiento de las citas sugeridas por el médico tratante.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. NEGAR la nulidad solicitada en la impugnación de acuerdo a las motivaciones precedentes. SEGUNDO. MODIFICAR la sentencia de primera instancia, por cuanto si bien se confirma la orden dada en primera instancia, para su cumplimiento la orden está dirigida a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC No 8 “Cacique Calarcá y se vincula en dicha orden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. TERCERO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 630011102000 2014 00326 01

Referencia: Acción de tutela Aprobado Según Acta No. 04 del 28 de enero de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado comparte la decisión de confirmar la decisión del Seccional de amparar el derecho a la salud del accionante; sin embargo, se debe aclarar que en Sala del 11 de noviembre de 2014, se derrotó la ponencia del Magistrado que aquí aclara la providencia, que pretendía declarar la nulidad por falta de integración del contradictorio y, además, porque se había pedido la nulidad por ese hecho, consecuencia a la que se llega en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la adaptación de la misma en fallo de unificación de jurisprudencia de esta Sala de febrero de 2013. No obstante lo anterior, considero que ahora se llevó a Sala, luego de la integración del contradictorio en segunda instancia, sin que la demandada haya respondido, mi voto debe ser favorable a la ponencia que accedió al amparo, porque no tendría objeto persistir en que el asunto se devuelve a primera instancia, lo que iría en contravía de los principios que guían la acción de tutela, como son la eficacia y la prevalencia del derecho sustancial. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO