CSDJ - F63001110200020150003301ADJUNTA20150306095029-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 630011102000201500033 01

Registro proyecto: 2 de marzo de 2015

Aprobado según Acta N° 16 de 4 de marzo de 2015

REFERENCIA: Tutela en segunda instancia

ACCIONANTE: Cesar Augusto Cardona Moreno

ACCIONADO: Dirección General de la Policía Nacional

1ª INSTANCIA: Improcedente

DECISIÓN: Confirma I.- ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 4 de febrero de 2015, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con ponencia del Magistrado Álvaro Fernán García Marín, declaró improcedente la acción de tutela impetrada contra la Policía Nacional.

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA Por medio del escrito radicado el 23 de enero de 2015 ante el Tribunal Superior de Armenia – Quindío, el señor Cesar Augusto Cardona Moreno interpuso, mediante su apoderada judicial Gloria Carolina Betancourt, una demanda de tutela contra La Policía Nacional –oficina de control interno– DENAR, al considerar que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso en relación con la presunción de inocencia y la carga de la prueba al haber sido destituido e inhabilitado por

diez años como consecuencia de un proceso disciplinario adelantado en su contra. Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01 La doctora Gloria Betancourt señaló como fundamento de la acción impetrada los siguientes hechos que a continuación se resumen: 1.- “Primero. Mi poderdante fue nombrado y vinculado laboralmente como civil al servicio del Ministro de Defensa-Policía Nacional, desde 07 de junio de 2008 hasta 28 de abril del 2014 como suboficial de Policía, por un período de 6 años.” 2.- Mediante resolución 02114 de 3 de junio de 2014, como consecuencia del fallo de primera instancia de la investigación disciplinaria No. DENAR-2014-18 que impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por diez años al patrullero Cesar Augusto Cardona Moreno, el director general de la policía resolvió “Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, al Señor Patrullero CESAR AUGUSTO CARDONA MORENO,… el citado policial se encuentra Inhabilitado para ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de diez (10) años y la exclusión del escalafón o carrera, de acuerdo a lo establecido en el fallo de primera instancia de fecha 28 de abril de 2014, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Nariño.” (Negrilla del original) 3.- Según la parte accionante, el proceso disciplinario abierto el 26 de enero de 2013 se originó “por hechos sucedidos en el Municipio de Aldana Nariño, el día 22 de marzo del 2013, porque al

parece PT CARDONA MORENO, encontrándose en servicio de primer turno fue relevado del servicio, al parecer por encontrarse estar en estado de embriaguez, el cual fue un presunto hecho incierto disciplinario, no probado por el ente acusador.” (sic) 4.- La violación de los derechos fundamentales al debido proceso en lo relacionado a la presunción de inocencia y, según la accionante, “la carga de la PRUEBA PROBATORIA” radican en que no se utilizaron los medios idóneos para determinar el grado de alcoholemia y no se fijaron los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia, como la utilización del alcohosensor o la realización de un examen médico por parte de los funcionarios competentes. Asimismo, respecto la carga de la prueba que se encuentra en cabeza de la Policía, la violación del derecho fundamental radica en que no se valoraron cinco declaraciones que bajo la gravedad del juramento rindieron cinco patrulleros que aseguraban que el señor Cardona Moreno no se encontraba en estado de embriaguez por lo que, “la institución tiene la carga de la prueba, de probar y de controvertir dichas declaraciones como se ordena en la ley, mediante acciones judiciales y disciplinarias para estos testigos debe probar falsedad de estos testimonios, dado que la misma ley ofrece los mecanismos legales para realizarlos, por lo cual estimo que son vías de hecho y no en derecho, porque esa sana crítica que deslumbra al fallador no tiene soporte ni fundamento jurídico legal, así las cosas estos testimonios bajo juramento son legales y prima el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD en materia disciplinaria a favor de mi poderdante, donde tenía

cinco declaraciones de testigos y ninguna de ellas se les dio un valor probatorio que le permitiera un atenuante o demostrar que la sanción no era justa conforme la realidad presentada de los verdaderos hechos.” (sic) 2 Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01 2.- TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Por reparto de 23 de enero de 20151, el conocimiento de la acción de tutela le correspondió al despacho del magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, Álvaro Fernán García Marín, quien mediante auto de la misma fecha2, avocó conocimiento de la acción pública y ordenó correr traslado a la parte accionada. La oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Nariño, mediante oficio de 30 de enero de 20153, remitió el escrito de respuesta a la Tutela instaurada en su contra4 donde manifestó que se oponía a las pretensiones de la demanda, pues en su criterio, durante el proceso disciplinario adelantado contra el patrullero Cardona Moreno, se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. De la respuesta a la demanda se destaca:  Tras haber encontrado al patrullero Cesar Cardona Moreno, presuntamente en estado de embriaguez en el momento en que prestaba turno de vigilancia en la Estación de Policía de Aldana – Nariño, su superior inmediato, el intendente Salazar Orjuela decidió relevarlo del servicio por sentirle “tufo” y en consecuencia lo remplazó por el patrullero Carrascal. No se

utilizó prueba de alcoholemia, porque el intendente Salazar Orjuela pensó que con el solo hecho de haber relevado a Cardona el incidente no pasaría a mayores, sin embargo, el comandante de la Estación de Policía de Aldana, Intendente Cabrera Mantilla al considerar que se puso en riesgo la seguridad de la instalación policial, no pasó por alto tal conducta, “dejando en claro que se accionó el aparato disciplinario en base al informe de novedad del señor IT CABRERA MANTILLA Comandante de estación de Policía Aldana, que recopilaron las pruebas legalmente decretadas y el despacho sí realizó un análisis crítico, respecto a la conducta que se le indilgó el cual se demostró con los elementos probatorios que el señor PT CARDOA MORENO CESAR se encontraba bajo efectos de bebidas embriagantes en el servicio tal como se explicó anteriormente, por tal motivo estas pruebas testimoniales le dan piso jurídico para determinar sentencia condenatoria por parte de esta oficina disciplinaria” (sic)  Se garantizó el derecho de contradicción al disciplinado pues se le comunicó la práctica de testimonios, a cuya práctica en algunos casos no se presentó el disciplinado y a otros sí ejerció su derecho de contradicción como en la ampliación de declaración del intendente Salazar Orjuela quien manifestó que por el estado en que se encontraba y por sentirle olor a tufo, decidió relevar a Cardona del puesto de trabajo, sin que este último lograra desvirtuar tales afirmaciones. 1 Folio 199 Cuaderno Principal (C. Ppal.) 2 Folio 201 C. Ppal. 3 Folio 205 C. Ppal.

4 Folios 206-219 C. Ppal. 3 Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01  De igual forma, los testimonios cuya práctica fue solicitada por el disciplinado en su defensa, fueron valorados por la autoridad disciplinaria, sin embargo los mismos no llegaron a desvirtuar que el disciplinado estuviera bajo efectos del alcohol durante el servicio. Ya que, “si bien es cierto el PT CARDOZA ARRIETA afirmó que el PT CARDONA le recibió servicio de seguridad en buen estado físico, después de que le entregó este, él se retiró a descansar transcurriendo dos horas luego presentándose la novedad con el PT CARDONA razón por la cual no fue testigo presencial ya que se encontraba descansando. Con esto, ante la insistencia de la togada, valga la aclaración, esta jefatura sancionó a su prohijado por estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio5, mas no, presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes6, que se refiere a otro tipo disciplinario.” (sic) Igualmente, el testimonio rendido por el patrullero Godoy Peña, también solicitado por el disciplinado, tampoco logró desvirtuar los hechos motivo de investigación, pues no fue testigo presencial del estado anímico del patrullero Cardona Moreno puesto que se encontraba descansando, caso contrario, ocurrió con las declaraciones de los señores Edy Ricardo, y los intendentes Cabrera Mantilla y Salazar Orjuela quienes si presenciaron lo ocurrido y el estado del patrullero Cardona. Finalizó la Jefe de la oficina de control interno DENAR, en su escrito de respuesta a la acción de

tutela, refiriendo la adecuada sanción impuesta al patrullero Cardona Moreno por haber incurrido en falta disciplinaria gravísima y la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones que imponen faltas disciplinaras para lo cual presentó citas de pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, donde se establece que hay otros mecanismos de defensa como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. III.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de febrero de 2015, con ponencia del doctor Álvaro Fernán García Marín, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío7, consideró con base en la sentencia T-038 e 2014 de la Corte Constitucional:  La acción de tutela es un mecanismo de protección constitucional subsidiario que opera en ausencia de otro mecanismo principal para proteger un derecho fundamental o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  El afectado debe acudir primeramente a los mecanismos judiciales que tiene a su disposición conforme el ordenamiento jurídico, por lo que la subsidiariedad exige que se agoten previamente los medios de defensa ordinarios. Asimismo, el amparo constitucional no se constituye en una 5 Ley 1015 de 2006, artículo 34 Faltas Gravísimas, Numeral 26 Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física, psíquica, durante el servicio. 6 Ley 1015 de 2006, artículo 35 Faltas Graves, Numeral 5 Presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas

embriagantes o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o psíquica. 7 Folios 221-224 C. Ppal. 4 Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01 herramienta procesal extraordinaria o adicional a los diversos procesos judiciales; ni cómo una tercera instancia o un medio judicial ordinario que permita controvertir actos administrativos. Acto seguido, estableció el a quo: “… es conveniente señalar que siendo la acción de tutela un instrumento procesal residual, debe estarse a lo que resuelva el juez natural que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico sea el competente para definir de fondo un conflicto como el propuesto por la parte actora, pues en autos es claro que cualquier reproche en torno a la sanción disciplinaria que le impusiera la Policía Nacional, mediante sentencia del 28 de abril de 2014, ha debido inicialmente plantearlo ante la misma autoridad disciplinaria con la interposición del recurso de apelación y, en el evento de un resultado adverso, ahí recurrir ante el juez ordinario mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no siendo del resorte el juez de tutela dirimir este tipo de controversias.” Y, finalmente, decidió: “1°.) Declarar improcedente la presente acción de tutela promovida por el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA MORENO, en contra de la POLICÍA NACIONAL, de conformidad con los previsto en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 y a

los razonamientos dejados expuestos en la parte motiva de esta decisión 2°.) Notificar este fallo en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, y si no fuere impugnada dentro dl lapso indicado en el artículo 31 ibídem, para su eventual revisión remítase la actuación a la Corte constitucional.” (sic) IV.- IMPUGNACIÓN La doctora Betancourt Pérez en representación de Cesar Augusto Cardona Moreno, impugnó dentro del término de ley, el fallo de primera instancia proferido por la sala Seccional Disciplinaria del Quindío, con base en dos argumentos:

1. Dando aplicación al criterio de la subsidiariedad de la acción de tutela, el a quo no amparó el derecho constitucional al “DEBIDO PROCESO, Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA” del señor Cardona Moreno en el proceso disciplinario que dio origen a la acción de tutela presentada, “dejando atrás la prelación de los derechos fundamentales que prevalecen sobre las leyes sustanciales… Si bien es cierto el actor no agoto la vía gubernativa, esto se trata de dirimir un derecho sustancial, bajo una línea sustancial, sino que se debe amparar los derechos constitucionales que prima sobre las demás normas y el restablecimiento de sus derechos constitucionales al accionante” (sic)

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2. Tras la violación de los derechos constitucionales del debido proceso y la presunción de inocencia, el disciplinado agotó el recurso referido a la revocatoria de los actos administrativos ante la misma autoridad (oficina de control interno de la Policía en Nariño) situación que no se

evaluó objetivamente por esta. Así las cosas, se han agotado las vías judiciales, aunque no en la forma como la ley sustancial lo cita. “Habilitando su derecho [al accionante] acceder a una acción de tutela, como único mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, que si bien no se interpuso en su momento procesal, como transitorio, se invoca como mecanismo constitucional en amparo de unos derechos vulnerados dentro unas actuaciones administrativas, que son evidentes dadas las mismas apreciaciones de la Sala el Consejo Disciplinario.” V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- El caso concreto En el asunto bajo examen, se observa que el motivo de inconformidad expuesto en la impugnación, radica en que para el apelante con la interposición de la revocatoria directa contra la decisión de primera instancia de la oficina de control disciplinario interno de la Policía de Nariño mediante la que se decidió sancionar al patrullero con destitución e inhabilidad por un término de 10 años, se satisface el requisito de haber agotado los recursos ordinarios que contra una decisión

administrativa de este carácter cuenta el ordenamiento jurídico. Asimismo, señala el impugnante, que esa impugnación es suficiente pues materialmente deben protegerse con carácter prioritario los derechos conculcados por parte de la autoridad disciplinaria, debido proceso y presunción de inocencia, antes que detenerse en aspectos no tan trascendentes como el haber agotado todos los recursos existentes, pues más allá de un perjuicio irremediable, se busca el amparo de los derechos vulnerados en una actuación administrativa. 6 Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01 En este punto, es preciso mencionar que el requisito de la subsidiariedad para la interposición de la acción de tutela, no es simplemente un requisito de procedibilidad de carácter formal, pues su base está en la consideración de idoneidad y eficacia de los recursos ordinarios para que todo ciudadano obtenga la garantía de sus derechos8. Mecanismos ordinarios que no pueden ser remplazados por la acción de tutela y esta no puede actuar de forma paralela a aquellos. 9

En este sentido: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.”10

Tratándose de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, como el caso que ocupa el interés de la Sala, la misma Corte Constitucional ha señalado: “De la presente regulación la Corte ha concluido que (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”11 (Subrayado fuera de texto) En coherencia con los pronunciamientos relacionados acerca de la excepcionalidad y subsidiariedad, así como de la procedibilidad de la acción de Tutela, se observa en este caso, que la decisión por la cual la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional de Nariño decidió, tras un proceso disciplinario, retirar del servicio e inhabilitar por 10 años, para ocupar cargos públicos, al señor César Augusto Cardona Moreno es un acto administrativo, que como tal es susceptible de recursos ante el superior (apelación) y de control judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Recursos que no fueron agotados por el accionante, ni en sede

administrativa ni judicial. 8 Sentencia C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 9 Sentencia T-958 de 2012 M.S. Mauricio González Cuervo; T-034 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo 10 Sentencia T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis 11 Sentencia T-435 de 2005, M.P. Margo Gerardo Monroy Cabra 7 Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01 Tan es así, que contra la decisión de 27 de abril de 2012 que sancionó disciplinariamente al patrullero Cesar Augusto Cardona Moreno proferida por el Jefe de la oficina de control disciplinario interno DENAR, no se interpuso el correspondiente recurso de apelación ante el superior, el cual, según la misma decisión era la Inspección Delegada Región No. 4 de Policía de la Inspección General de la Policía Nacional. Vencido el término para interponer la apelación, se presentó por parte de la representante judicial del señor Cardona Moreno la petición de revocatoria directa del acto administrativo de fecha de 27 de abril de 20014, mediante el cual se sancionó en primera instancia al señor Cardona Romero. Petición o solicitud que no ostenta la calidad de recurso, conforme el artículo 74 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y menos aún un mecanismo de control judicial, los cuales se encuentran taxativamente en los artículos 135 a 147 del mismo código. En ese orden de ideas, vemos como le asiste razón al a quo al establecer la improcedencia del

mecanismo de tutela en este caso en concreto, pues no se agotaron los recursos administrativos ni judiciales ordinarios con que contaba el señor Cardona Moreno, luego de ser sancionado disciplinariamente por la oficina de control interno de la policía del departamento de Nariño, por lo que se procederá a confirmar la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 4 de febrero de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA MORENO contra la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

8 Tutela Segunda Instancia Radicado Número: 630011102000201500033 01

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

ARLETH JOHANA ZEA GÁLVIS

SECRETARIA AD-HOC

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