CSDJ - F63001110200020150016301ADJUNTA20150630175420-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio veinticuatro de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 630011102000201500163 01 Aprobado en Sala No. 049 de la misma fecha Accionante: YEISON ESNEYDER CERÓN MORENO Accionado: EJÉRCITO NACIONAL -DIRECCIÓN DE SANIDADAsunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 26 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: YEISON ESNEYDER CERRON MORENO, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 7), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 5 de abril de 2001 al Batallón Tenerife de la Novena Brigada con sede en Neira y terminó el servicio militar obligatorio en febrero de 2003 en el Batallón No. 70 de la Brigada Nueve con sede en San Vicente del Caguán.

Se vinculó como soldado profesional y cuando llevaba 9 años en esas labores, dependiendo del último Batallón, en actos del servicio por causa y razón del mismo, el 3 de abril de 2012 al desplazarse en cumplimiento de una misión de orden público y en compañía de 35 soldados, al cruzar un campo minado por la Guerrilla y más exactamente en la vereda Playa Rica Meta, las FARC hicieron detonar una mina, causándole la muerte a varios soldados, así como al Teniente que comandaba la patrulla. A partir de allí quedó con afecciones psicológicas y psiquiátricas con fundamento en las cuales ha venido pidiendo al dispensario médico de 1 Conformada por el Magistrado ÁLVARO FERNÁN GARCÍA MARÍN (Ponente) y la Conjuez

MARTHA JUDY GARCÍA.

Armenia se le preste la atención en salud necesaria por esas especialidades, lo que no ha sido posible, con fundamento en que no aparece activo en el sistema de salud para las Fuerzas Militares luego de su retiro de la institución, y que debe acudir a una EPS particular para que se le presten los servicios que requiere. Por las lesiones sufridas no se efectuó el informativo administrativo a que había lugar, así como tampoco fue llamado para los exámenes de retiro y tampoco Junta Médica. Señaló que en seis oportunidades tuvo que viajar a Bogotá a cumplir citas en la Dirección de Sanidad Militar que se le hacían telefónicamente, lo que puede comprobar con conceptos médicos expedidos por el Hospital Militar el 30 de septiembre de 2013, exámenes que cada que se presentaba en

sanidad militar, siempre le decían que se devolviera y luego lo llamarían y después de dos años no lo han hecho para adelantar las valoraciones y exámenes médicos de psiquiatría, gastroenterología, ortopedia y urología según las órdenes por esas especialidades. Por lo expuesto, solicitó se tutelen los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene su activación inmediata de los servicios de salud, tendiente a que se realicen los exámenes médicos ordenados desde el 30 de septiembre de 2013 y sus respectivas valoraciones. Del mismo modo que se estudie la posibilidad de ordenar se adelante el informativo administrativo por los hechos referidos, que dieron lugar a las lesiones y afecciones que le produjeron perturbación funcional. Pidió igualmente se ordene la realización de la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 12 de mayo de 2015 (fl 22), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia ordenó la notificación al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, al Comandante General, al Director de Sanidad y al Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 70

Brigada Móvil con sede en San Vicente del Caguán. Del mismo modo, como terceros interesados, ordenó notificar la solicitud de amparo a la Dirección de Sanidad Militar y al Dispensario Médico con sede en Armenia –Quindío-, para que dentro de los 3 días siguientes ejercieran sus derechos de

contradicción y defensa, allegando las pruebas que pretendan hacer valer. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 23 a 29). 2.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados a la acción de tutela El Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 3026 Batallón de A.S.P.C. No. 8 “Cacique Calarcá” (fls 30 a 33), solicitó desvincular de la acción de tutela a esa entidad, por cuanto no tiene ningún tipo de competencia para la realización de la Junta Médico Laboral requerida por el actor, por cuanto corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército, emitir solicitud de conceptos médicos, así como su emisión y la fijación de la fecha y la hora de dicha Junta, según lo regulado en el Decreto 1796 de 2000. Sin embargo, adujo, corresponde al actor acercarse al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano con el fin de solicitar se le asignen las citas respectivas para la realización de los conceptos médicos que en su debido momento le fueron enviados por la Dirección de Sanidad Militar, gestión que es necesaria para la fijación de la fecha y hora para la Junta Médica. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls 34 a 37), pidió la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en que no tiene competencia para elaborar informes administrativos por lesiones, tarea que corresponde al Comandante del Batallón donde ocurrieron los hechos al tenor de lo regulado en los artículos 24, 25 y 6 del Decreto 1796 de

2000. Agregó que al accionante le prescribió el término para definir su

situación médico laboral dispuesta en el artículo 16 ibídem. En ese sentido, señaló que el accionante nunca radicó los documentos necesarios en el Dirección para verificar la conexidad de sus presuntas patologías y la prestación del servicio militar. Finalmente, expresó que al tenor de lo dispuesto en los artículos 37, 43, 44 y 47 del Decreto 1796 de 2000, sobre la prescripción de las prestaciones de las que se deriva la práctica de la Junta Médico Laboral, las cuales son indemnizatorias y asistenciales, no es jurídicamente posible iniciar el protocolo de dicha Junta, y que por negligencia del accionante no tramitó a tiempo, siendo su responsabilidad, no imputable a esa Dirección. Finalmente, señaló que como el accionante no posee la calidad de afiliado ni beneficiario de la Fuerza y no realizó las actuaciones necesarias para definir su situación médico laboral, cuenta con otros medio de defensa judicial (sin indicar cuáles), motivo por el cual la acción de tutela se torna improcedente. La Dirección General de Sanidad Militar (fls 38 y 39) señaló que esa dependencia no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor, por cuanto la misma solamente cumple funciones administrativas y no asistenciales y, según lo regulado en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, corresponde a los Establecimientos de Sanidad Militar, prestar los servicios de salud a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia de la cédula de ciudadanía del actor (fl 7). -Copia de las solicitudes de concepto médico al actor por psiquiatría,

gastroenterología, ortopedia y urología expedidos por la Dirección de Sanidad del Ejército (fls 8 a 11).

4. Decisión de primera instancia Previa integración de la Sala con un Conjuez por cuanto el Magistrado Álvaro león Obando Moncayo se encontraba con permiso durante los días 25, 26, 27, 28 y 29 de mayo de 2015 (fl 42), a través de fallo del 26 de mayo de 2015

(fls 44 a 58) se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del accionante. En consecuencia, se ordenó a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, así como al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo han hecho, (i) autoricen y presten los servicios de salud de manera integral al señor Cerón Moreno, por las especialidades de psiquiatría, gastroenterología, ortopedia y urología y, (ii) inicien los trámites inherentes con la Junta Médico Laboral para el mismo, la que por ley se encuentra establecida para quienes dejan el servicio activo, proceso que debe culminar dentro de un término máximo de dos meses. Del mismo modo, ordenó al Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 70 Brigada Móvil con sede en San Vicente del Caguán, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a elaborar el informe administrativo de que trata el artículo 25 del Decreto 1796 de 2000, de exsoldado profesional Yeison Esneider Cerón Moreno, por razón de los

hechos acaecidos el 3 de abril de 2012, en la Vereda Playa Rica del Departamento del Meta, donde resultó lesionado. A esa decisión se llegó luego de examinar el caso concreto a la luz de las normas aplicables, así como de la jurisprudencia constitucional sobre el tema. Expresamente, se indicó que el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 5 de abril de 2001 y luego como soldado profesional, a partir del 1º de mayo de 2003. Expresó que existe orden de concepto médico por presentar trastorno del sueño gastritis, lumbalgia, tatalgia y dolor testicular, patologías que adquirió durante el servicio activo y por razón del mismo, de allí que al no ofrecerse los servicios de salud para tratar esas patologías, se vulnera ese derecho fundamental. Respecto del informe administrativo por lesiones, señaló que de acuerdo con lo regulado en los artículos 24 y 25 del Decreto 1796 de 2000, es una obligación del Comandante respectivo, en los casos de lesiones sufridas bajo su mando, el cual debe rendirse dentro de los 2 meses siguientes, contados a partir del momento en el cual se tenga conocimiento del accidente, bien por informe del lesionado o de su superior. En ese sentido por el silencio guardado por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 70 Brigada Móvil con sede en San Vicente el Caguán, se impone tener por ciertos los hechos expuestos por el actor, debiendo ordenarse a dicha Unidad Militar la elaboración del informa administrativo referido, al desatenderse esa obligación legal, lo que afecta el debido proceso

administrativo. Finalmente, sobre la realización de la Junta Médico Laboral dispuesta en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, expuso que se trata de una obligación a cargo del Estado en cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejército, pues luego de ser desvinculado del servicio activo, se impone llevarla a cabo, previa práctica de los exámenes médicos y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro y, su no realización conculca el debido proceso administrativo, por ser una responsabilidad de la institución militar.

5. Impugnación del fallo de tutela El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de tutela (fls 96 a 98), con fundamento en que tratándose de la definición de la capacidad médico laboral, que se inicia con la práctica del examen de retiro, se exige la temporalidad, esto es, con los términos dispuestos en el Decreto 1796 de 2000 y en el caso concreto, el actor, no radicó los documentos pertinentes en el término para que se le realice la valoración que solicita.

Señaló que según lo regulado en los artículos 37 y 38 a 43 del Decreto 1796 de 2000, que establece la prescripción de las prestaciones de las que se deriva la práctica de la Junta Médico Laboral, las que son indemnizatorias, pensionales y asistenciales, por esa razón es imposible jurídicamente iniciar el protocolo de Junta Médico Laboral. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 70, vulneraron los derechos fundamentales alegados por el accionante, quien fue desvinculado voluntariamente de la institución como soldado profesional luego de 9 años de labores, por la afirmada omisión de la primera en la realización de los exámenes médicos de retiro pese a que el 30 de septiembre de 2013 se expidieron las órdenes por las especialidades de psiquiatría, gastroenterología, ortopedia y urología, así como la omisión en la convocatoria de Junta Médico Laboral respectiva y, del segundo, por no haber realizado el informe administrativo por lesiones sufridas el 3 de abril de 2012, cuando la guerrilla de las FARC activaron un campo minado en el cual murieron 3 de sus compañeros. Para resolver el problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral, previa la realización de los exámenes de retiro, a cargo de la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por convocatoria de la Dirección de Sanidad de cada Fuerza, así como la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de ese deber, por negativa o dilación

injustificada en su convocatoria y realización.

3. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de efectuar los exámenes de retiro, así como convocar la Junta Médico Laboral, sin dilaciones injustificadas, para determinar la pérdida da capacidad laboral luego del retiro voluntario del servicio activo del accionante En efecto, la capacidad psicofísica, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico deben reunirse por las personas, al ingresar y permanencia en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional (art. 2º, 3º Decreto Ley 1796 de 2000), así como al retiro de las mismas (art. 3º y 4º-10 ibídem ), será calificada y emitida por los médicos de la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, previa autorización de dicha Dirección (parágrafo art. 3º ejusdem).

En lo relacionado con los exámenes para retiro, tienen carácter definitivo para todos los efectos legales y, deben practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio para todos los casos, pero cuando por causa justificada el retirado no se presentare dentro de ese término, el examen se practicará por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar, exigiéndose continuidad entre tales exámenes, los tratamientos derivados de los mismos y la correspondiente Junta Médico Laboral (art. 8º ibìdem).

A su vez, corresponde, entre otros, a la Junta Médico Laboral, valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar reubicación laboral de ameritarlo, calificar la enfermedad según sea común o profesional, determinar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y, fijar los índices respectivos de lesión, si a ello hubiere lugar (art. 15). Para efectuar la función descrita, la Junta Médico Laboral debe contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los especialistas que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y, el informe administrativo de lesiones. Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” –Negrilla fuera de texto- (art. 16 ibídem). En todo caso, la autorización para la reunión de la Junta Médico – Laboral, está a cargo del Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de medicina laboral o por orden judicial (art. 18), pudiendo convocarse por disminución de la capacidad laboral, de existir informe administrativo por lesiones, cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses continuos o discontinuos, en un año, contado a partir de

la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, cuando existan patologías que así lo ameriten y, por solicitud del afectado (art. 19). Ciertamente, sobre el tema, la Corte Constitucional2 ha sostenido que la Junta Médico Laboral es la instancia que debe determinar las lesiones sufridas por el personal bajo el mando del respectivo comandante o jefe, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron. 2 Sentencia T-958 de 2012. Enfatizó igualmente esa Corporación3, que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto dicha evaluación permite no solo determinar y especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral, sino que, por ejemplo, es un requisito indispensable para establecer si debe reconocérsele la pensión que asegure su sustento económico, dado el deteriorado estado de salud. De la misma manera, permite establecer si las lesiones se produjeron en servicio y por causa o con ocasión del mismo, supuestos en los que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”4. Reiteró igualmente que los derechos fundamentales resultan afectados, tanto por la negación del derecho a la valoración por la Junta Médico Laboral, como cuando “no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la

situación del afectado”5. Descendiendo en el caso concreto, se tiene que el señor Yeison Esneyder Ceron Moreno, cuando se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, el 3 de abril de 2012, junto con 35 militares más que hacían parte de la Brigada Móvil No. 9, la guerrilla de las FARC hizo detonar un campo minado en la vereda playa rica, del municipio la Macarena del 3 Sentencia T-038 de 2011. 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Sentencia T-038 de 2011. Departamento del Meta, en donde murieron dos de sus compañeros, así como el oficial a cargo como causa de las lesiones sufridas (fl 82). Por tales hechos, según el actor no se realizó informe administrativo por las afecciones psicológicas que sufrió. Luego de 9 años de servicio como soldado profesional, el 12 de mayo de 2012 al accionante le fue aceptado su retiro del servicio activo por voluntad propia (fl 85) y el 16 de abril de ese mismo año, se presentó en las instalaciones de la Brigada Móvil No. 9, para que le realizaran los correspondientes exámenes de “evacuación” debido a su desvinculación de la institución (fl 93). El 30 de septiembre de 2013 la Dirección de Sanidad del Ejército expidió las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades de psiquiatría, gastroenterología, ortopedia y urología (fls 8 a 11), para cuya realización fue citado telefónicamente en varias oportunidades en Bogotá, pero al cumplir con las citas en Sanidad Militar le decían que luego lo llamarían para esos

efectos, pero después de más de dos años no fue citado para la realización de los mismos, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad demandada en la respuesta a la solicitud de amparo, en la que simplemente señaló que según lo regulado en los artículos 37 a 43 del Decreto 1796 de 2000 al actor le prescribió el término para definir su situación médico laboral, argumento que reiteró en la impugnación del fallo de primer grado. A juicio de esta Sala, la argumentación de la entidad demandada no puede aceptarse dada su literalidad y descontextualización que reafirma la vulneración del derecho fundamental que le asiste al actor, en la medida en que, se insiste, el 16 de abril de 2012 accionante se presentó en las instalaciones de la Brigada Móvil No. 8 para los exámenes de retiro, se expidieron el 30 de septiembre de 2013 las órdenes médicas por las especialidades descritas para su valoración, dentro de ellas la psiquiátrica. A partir de lo descrito, para esta Colegiatura es claro que si la novedad se produjo el 12 de mayo de 2012, dentro de los dos meses siguientes debió practicarse tales exámenes, pero las órdenes médicas se expidieron luego de 16 meses después, omisión que hace creíble lo expresado por el accionante referido a que luego de presentarse en varias ocasiones en la ciudad de Bogotá para esa actividad, la misma no se cumplió, esperando a lo sostenido por Sanidad Militar que lo llamarían, pero hasta la radicación de la acción de tutela no se cumplió. A ello se suma que el señor Cerón Moreno

debía evaluarse por psiquiatría, de donde se infiere razonable, la posible existencia de afecciones de esa índole, que al menos, para efectos del análisis más flexible de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela debe tenerse en cuenta, tendiente a permitir el acceso efectivo a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma. En ese orden, lo procedente es la práctica de los exámenes por las especialidades médicas señaladas y de no requerirse otros según los galenos respectivos, a continuación deben emitirse los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, para que la Dirección de Sanidad del Ejército autorice y programe la Junta Médico Laboral dentro de los 90 días siguientes al tenor de lo regulado en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. A juicio de esta Sala en el presente caso, se encuentran acreditados los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela, en razón a que (i) se trata de la protección, al menos del debido proceso administrativo, garantía de estirpe fundamental, vulnerado por la demandada con la dilación en la práctica de los exámenes de retiro del actor, a pesar de la expedición de las órdenes por las especialidades médicas descritas; (ii) la vulneración de esa garantía básica es actual porque aún no se ha llevado a cabo el procedimiento descrito y, (iii) el señor Cerón Moreno se presentó desde el 2012 para la realización de las gestiones administrativas necesarias tendientes a que se determinara su situación médico laboral para efectos de su retiro definitivo del Ejército Nacional, sin que exista ningún medio de defensa administrativo o judicial

distinto a la tutela para restablecer la eficacia de la garantía básica afectada por la omisión de la administración en cumplir de manera oportuna sus obligaciones jurídicas. Finalmente, como lo relacionado con lo decidido por el A quo consistente en lo ordenado al Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 70 Brigada Móvil con sede en San Vicente del Caguán que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a elaborar el informe administrativo al accionante de que trata el artículo 25 del Decreto 1796 de 2000 por razón de los hechos acaecidos el 3 de abril de 2012, no fue objeto de impugnación, esta Sala considera innecesario efectuar un análisis al respecto. Por los argumentos precedentes, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, en cuanto accedió a la protección del debido proceso alegado y a las órdenes que profirió, en la acción de tutela a la que acudió YEISON ESNEYDER

CERÓN MORENO, en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL y del COMANDANTE DEL BATALLÓN DE

COMBATE TERRESTRE No. 70 BRIGADA MÓVIL CON SEDE EN SAN

VICENTE DEL CAGUÁN.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE AVILA

Secretaría Judicial