CSDJ - F63001110200020150026201ADJUNTA20151015090852-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete de octubre de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 06 de octubre de 2015 0262 Radicado. 63001110200020150 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 084 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada por el apoderado del señor OSCAR ROBERTO MONTALVO DUARTE contra el fallo del 19 de septiembre de 2015, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, resolvió declarar improcedente la acción de tutela incoada contra el Ejército Nacional. HECHOS Tal como fueron resumidos en la sentencia impugnada, éstos consisten en que: “…mediante Acta de Junta Médica Militar No. 34772 del 29 de enero de 2010, se determinó una pérdida de su capacidad laboral del 28.25%, siendo notificado de la misma, no interponiendo recurso alguno, alcanzando firmeza, por tanto, fue indemnizado por el EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA.

Refiere que el 29 de julio de 2014, se reunieron en la ciudad de Pereira, los integrantes del Tribunal Médico Militar y expidieron el Acta No. 26260 en la que modificaron el anterior porcentaje de pérdida de su capacidad laboral,

fijándolo en el 17.-19%, dando lugar a que la entidad accionada solicitara la devolución del dinero que fuera cancelado como fundamento en el Acta de Junta Médica Militar No. 34772 del 29 de enero de 2010, respecto de lo que se le pagara por encima del 17.19%, siendo declarado deudor moroso mediante resolución No. 183455 del 19 de septiembre de 2014, la que fuera notificada el 15 de julio de 2015, recurriéndola en reposición sin resultado positivo alguno dado que mediante oficio del 6 de agosto del presente año, se le indicó que la decisión del Tribunal Médico Militar no es modificable. Agrega que se libró en su contra el mandamiento de pago No. 206 del 21 de mayo de 2015, presentando el respectivo recurso de reposición sin que haya sido resuelto. De cara a lo anterior, advierte que la actuación del Tribunal Médico Militar se halla viciada de nulidad, puesto que pasados cuatros años y medio procedió a modificar el Acta de Junta Médica Militar No. 34772 del 29 de enero de 2010, disminuyendo la pérdida de su capacidad laboral, sin que haya sido valorado nuevamente, tal como prevé el artículo 9 del Decreto 12796 (sic) del 2000, igualmente a la fecha no se ha resuelto el recurso de reposición que presentara respecto del mencionado mandamiento de pago y que a pesar de ser notificado el 11 de agosto de 2015, del proceso coactivo y mandamiento de pago No. 206 del 21 de mayo de 2010 lo es por una suma superior, indicándosele que no procedía recurso aluno en contra de esa

resolución, siendo manifiesta la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso”. Pretensión. Consecuencia de lo anterior, solicitó como amparo, dejar en firme el Acta No. 34772 del 29/01/2010 de la Junta Médica Laboral, que se anule el Acta No. 26260 del 29/07/2014 del Tribunal Médico Militar, que se suspenda la ejecutoria del mandamiento de pago No. 206 del 11/08/2015, así como el embargo dispuesto y se ordene el reintegro de las sumas de dinero descontadas por razón de dicha medida cautelar. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción de tutela y por llenar los requisitos de ley, por auto del 1° de septiembre de 2015, fue admitida ordenando la práctica de pruebas e integrar el litis consorcio necesario, esto es, al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales, Dirección de Personal y Dirección de Sanidad, Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, Grupo de Reconocimiento Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar. Acudieron al llamado de tutela tanto el Director de Prestaciones Sociales como el Jefe de la Sección de Nómina del Ejército Nacional de Colombia, para requerir la improcedencia de esta acción constitucional en razón de tener a su alcance el actor otros mecanismos de defensa judicial, más aún cuando no se está frente a un perjuicio irremediable, aunque previamente defendió el Director de Prestaciones Sociales la legalidad de la actuación surtida que dio con el título base de ejecución por vía coactiva en contra del

actor de autos. Sentencia de primera instancia. Mediante providencia adiada el 09 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, resolvió declarar improcedente la acción de tutela incoada a través de apoderado contra el Ejército Nacional por el señor OSCAR ROBERTO MONTALVO DUARTE, en consideración a la existencia de otro medio de defensa judicial “apto e idóneo para la defensa del derecho fundamental que el accionante refiere le fue vulnerado, pues tuvo a su alcance el medio de control de restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para atacar dicho acto administrativo, siendo del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa dirimir este tipo de controversia, máxime cuando no la ejercita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos requisitos no se estructuran en el evento presente que ameriten la adopción de medidas urgentes e inmediatas (…) De cara a lo anterior, es menester indicar que a mencionada característica de la inmediatez no se reivindica en el evento presente, de acuerdo con el examen realizado sobre la actuación del Tribunal Médico Militar y de Policía contenida en el Acta No. 26264 del 29 de julio de 2014, en torno a los aspectos que reprocha el accionante, por tanto, no tiene caso que el juez de tutela entre al estudio de fondo respecto de una controversia que se ventila por fuera de un término razonable…”. De la impugnación. El apoderado del actor presentó escrito para solicitar se revoque la decisión en comento y se amparen los derechos de su mandante,

pues no comparte los argumentos plasmados en la sentencia a-quo para declarar la improcedencia, toda vez que “…el Ejército Nacional está utilizando su poder dominante frente al accionante al pretender modificar un acto administrativo en firme y debidamente ejecutoriado expedido por ellos mismos y aparte no notificar personalmente tal decisión, abrir proceso caótico (sic) y no notificar personalmente al afectado, expedir el mismo mandamiento de pago con dos valores diferentes y a la respuesta al único recurso que tenía como es el de reposición fue el embargo del salario por una suma muy superior a la inicialmente conocida y la manifestación que no le procedía más recursos, argumentos debidamente sustentados con elementos probatorios que demuestran la vulneración al derecho fundamental al DEBIDO PROCESO que deben ser protegido de una forma inmediata ya sea transitoria o definitiva…”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”.

Ahora frente a la competencia, con motivo de la transitoriedad que le otorgó el acto legislativo No. 02 de 2015 al funcionamiento de esta Colegiatura, debe precisarse que si bien es cierto, el Acto Legislativo en mención, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 del 26 de agosto de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19,

el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor, contra la sentencia del 09 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso solicitado por el señor OSCAR ROBERTO MONTALVO DUARTE,

presuntamente vulnerado por el Ejército Nacional, y en razón de lo cual solicitó la nulidad del Acta 26260 del 29 de julio de 2014 emitida por el Tribunal Médico Militar, además se suspenda la ejecutoria del mandamiento de pago No. 206 del 21 de mayo de 2015 y el embargo dispuesto con ocasión del mismo, al tiempo que reclamó la devolución de los dineros descontados por razón de esa medida cautelar. Lo primero en advertir la Sala, es la necesidad de establecer si la pretensión tutelar sobrepasa el test de procedibilidad que obliga hacer tanto el artículo 86 de la C.P., como el artículo 6° del Decreto 2591 de 19911. 1 Art. 86 C.P.: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Art. 6° Dto 2591/91, numeral 1° Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la expedición del Acta de Junta Médica Militar No. 34772 del 29 de enero de

2010 que determinó una pérdida de su capacidad laboral del 28.25%, siendo notificado de la misma, no interponiendo recurso alguno, alcanzando firmeza, por tanto, fue indemnizado por el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. Pero sorpresivamente --dice el actor—el 29 de julio de 2014, se reunieron en la ciudad de Pereira, los integrantes del Tribunal Médico Militar y expidieron el Acta No. 26260 en la que modificaron el anterior porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, fiándolo en el 17.19%, dando lugar a que la entidad accionada solicitara la devolución del dinero que fuera cancelado como fundamento en el Acta anterior, respecto de lo que se le pagara por encima del 17.19%, siendo declarado deudor moroso mediante resolución No. 183455 del 19 de septiembre de 2014, notificada el 15 de julio de 2015, recurriéndola en reposición sin resultado positivo alguno dado que mediante oficio del 6 de agosto del presente año, se le indicó que la decisión del Tribunal Médico Militar no es modificable. Agrega que se libró en su contra el mandamiento de pago No. 206 del 21 de mayo de 2015, presentando el respectivo recurso de reposición sin que haya sido resuelto. Observa la Sala que el Acta No 26260 del 29 de julio de 2014, al tenor lo previsto dispuesto en la Ley 1437 de 2011 –C.P.A.C.A,- constituye acto impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son típicos actos administrativos que manifiestan la voluntad de la administración frente a un

interés particular determinado. Así se desprende de la previsión dada en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", en tanto estipuló que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes” (se resalta fuera del texto). Es decir, que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son actos administrativos preparatorios, porque no ponen fin a la actuación y su finalidad consiste en aportar elementos de juicio, para la decisión final, otorgamiento de prestaciones2, por ende, procede contra ellos el medio de control denominado acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de

procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer su derecho como el antes reseñado. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir actos administrativos que 2 Pronunciamiento No. 1558 del 22 de abril de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a propósito de la consulta elevada por el Ministerio de Defensa Nacional, respecto de si el Tribunal Médico Laboral podía conocer las solicitudes de revocatoria directa desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los actos acusados y las normas presuntamente violadas, es decir, es el mismo ejercicio jurisdiccional que debe hacer el juez de tutela, quien está obligado a la confrontación de derechos normados en la Constitución Política frente a las actuaciones de la administración y los particulares que del caso fueren. Figura aplicable en un proceso en ciernes, esto es, desde la admisión misma de la demanda, constituyendo ello una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo, se puede excepcionalmente accionar en

tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No cuenta el expediente con elementos de juicio que permitan avizorar tal perjuicio irremediable con la potencialidad de hacer indispensable la protección de algún derecho fundamental, pues ni en la demanda se invoca tal pretensión, de su argumentación y material probatorio aportado no se puede colegir su existencia. El sólo hecho de estarlo ejecutando vía coactiva per se no trasciende al perjuicio irremediable, menos cuando se solicita que cesen los descuentos de nómina, indicativo ello de estar devengando salario y poder acometer las acciones judiciales pertinentes en caso de haberlo hecho a tiempo, pues obsérvese que el Acta respecto de la cual reclama su nulidad fue proferida en julio de 2014 --hace más de un año-- y la Resolución No. 183455 que lo declaró deudor fue emitida el 19 de septiembre de 2014 (hace un año igualmente), todas ellas susceptibles de control contencioso administrativo en caso de estar en tiempo según las normas de caducidad y si del caso fue que dejó transcurrir el mismo sin objetarlas, será la incuria circunstancia no avalable por este juez de tutela, en caso de ser cierto la notificación tardía como dice el apoderado que ocurrió y ello le habilitaría para acudir en tiempo a esa jurisdicción ordinaria en tanto subsidiaria la

acción de tutela. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Si el tutelante por negligencia o descuido no impetra en su debido tiempo el medio de control -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”3. No es el juez constitucional de tutela el llamado a rebatir la legalidad de dichos actos, cuando para ello la Constitución y la ley previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo

de tutela. Finalmente advierte la Sala que lo pretendido bajo el ropaje del debido proceso, es una cuestión resarcitoria de naturaleza exclusivamente pecuniaria, donde lo que pide es que no se le ejecute vía coactiva y se haga devolución de los dineros descontados, hecho éste aunado a la improcedencia por la naturaleza misma de la acción de tutela, que frente a las situaciones económicas se tiene decantada su improcedencia, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, a manera de ejemplo, en la sentencia T-470 de 19984 la Corte constitucional dijo: Las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales – no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen. 3 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 4 Sentencia T-470 del 3 de septiembre de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En consecuencia, el rechazo de la acción de tutela por improcedente, respecto de la pretensión de orden económico, es lo que impone la Carta Política (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneración de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acción y los recursos ordinarios necesarios”.

Posteriormente esta Corporación precisó: "Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho..., cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución. A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos (..)”5 De lo anterior, se concluye que en materia de tutela, la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma discusiones de índole 5 Sentencia T-606 del 26 de mayo de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. económica, las cuales, cuentan con instrumentos procesales propios para su trámite y resolución, ante lo cual el mecanismo de tutela resulta improcedente en concordancia a lo establecido en el artículo 6 numeral 1° Decreto 2591 de 1991 Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela incoada a través de apoderado por el señor OSCAR ROBERTO MONTALVO DUARTE contra el Ejército Nacional, conforme lo motivado en esta providencia. SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial