CSDJ - F63001110200020160008101ADJUNTA20190823091505-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

INCLUDEPICTURE

"cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

INCLUDEPICTURE

"cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto ocho de dos mil diecinueve

Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA

Radicación No. 630011102000201600081 01 Aprobado según Acta No. 055 de la misma fecha

Referencia: Abogado en apelación.-Auto Interlocutorio.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del quejoso Oliverio Fernández Cruz, contra decisión adoptada el 1º de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Quindío1, mediante la cual terminó y archivó la actuación disciplinaria en favor del abogado JORGE AUGUSTO CADAVID MONTOYA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de

2007. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Se originó el presente proceso disciplinario en queja presentada por el quejoso Oliverio Fernández Cruz el 18 de marzo de 2016 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Quindío2, solicitando investigar disciplinariamente al togado JORGE AUGUSTO CADAVID MONTOYA, al señalar que en calidad de representante legal de la Sociedad Echeverry Osorio y Cía. Ltda., el 1º de septiembre de 2014 presentó querella policial en su contra por supuesta perturbación a la Posesión por Ocupación de Hecho, escrito en el cual de manera dolosa e injuriosa y sin tener pruebas en el punto octavo y noveno lo acusó de que engañaba, estafaba y se aprovechaba de incautos en su comunidad, con lo que afectó su buen nombre y honra. Calidad del Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado de JORGE

AUGUSTO CADAVID MONTOYA identificado con cédula de ciudadanía número 4.577.505 y tarjeta profesional vigente número 26392.3. 1 M.P. Martha Cecilia Botero Zuluaga. 2 Fl. 1 a 13c. o. 3 Fl. 14 c. o. Apertura de proceso disciplinario. El Magistrado Instructor por auto calendado el 5 de abril de 2016, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y fijó el 11 de mayo de la misma anualidad4, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual no se desarrolló por incomparecencia del investigado, no obstante justificó su inasistencia por lo que la misma se reprogramó para el 21 de julio mismo año. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- En la fecha señalada se realizó la primera sesión5, con asistencia del quejoso, el investigado y sus respectivos apoderados de confianza. Se escuchó en versión libre a JORGE AUGUSTO CADAVID MONTOYA, indicando en primer lugar que la querella contra Oliverio Fernández Cruz se radicó aproximadamente hace 2 años y por actuaciones dilatorias de varios profesionales del derecho, entre ellos, la abogada Diana Milena Giraldo González quien es la apoderada de confianza del quejoso en el presente asunto, solo se ha proferido auto admisorio. Respecto a la queja indicó que no son ciertos los hechos narrados por Fernández Cruz, pues nunca se ha referido en malos términos hacia él, y que los señalamientos alegados como injuriosos o calumniosos simplemente

son resultado de las pruebas recopiladas para sustentar la querella y que dan cuenta de la Perturbación a la Posesión por Ocupación de Hecho del predio de sus prohijados, efectuada por el quejoso. 4 Fl. 16 c.o. 5 Fl. 74 c.o. Seguidamente se escuchó al defensor de confianza de CADAVID MONTOYA quien resaltó que la querella interpuesta por su prohijado contra el quejoso obedeció al ejercicio legítimo de formular denuncias respecto a los presuntos infractores de la Ley, la cual por demás estuvo sustentada en un estudio profundo del caso y del que se concluyó una evidente Perturbación a la Posesión por Ocupación de Hecho. Como pruebas a petición del investigado el a quo ordenó escuchar el testimonio de Luis Fernando Echeverri Osorio – poderdante en la querella objeto de la presente investigación. La segunda sesión se adelantó el 27 de septiembre de 20166, con presencia del quejoso, el investigado y sus respectivos apoderados de confianza y el representante del Ministerio Público. Se escuchó en ratificación y ampliación de queja a Oliverio Fernández Cruz, quien advirtió que el inmueble objeto de querella por parte del investigado del cual alega Perturbación a la Posesión por Ocupación de Hecho, ha estado bajo la posesión de la Junta de Acción Comunal del Barrio Berlín que él representa como Presidente desde hace 16 años. Refirió que el mentado predio fue olvidado por el Estado y la administración municipal, por lo tanto la Junta al advertir que este se estaba convirtiendo en un refugio de delincuentes, decidió construir un parque para niños y se

asentaron unas viviendas. Resaltó que la posesión siempre ha sido pacífica, que no es cierto, como se señala en la querella que haya aprehendido a personas incautas para que 6 Fl. 102 c.o. ocuparan el lote, y que tales señalamientos han afectado su honra y su buen nombre. Finalmente el a quo reiteró el requerimiento del testimonio decretado en audiencia anterior. La tercera sesión se adelantó el 1º de febrero de 20177, con asistencia del investigado, el quejoso, sus respectivos apoderados de confianza, el testigo Luis Fernando Echeverry Osorio y el Agente del Ministerio Público. Se recepcionó el testimonio de Luis Fernando Echeverry Osorio, quien indicó que es el propietario del lote que originó el disciplinario, y que al enterarse de que el mismo estaba siendo invadido ilegalmente contrató los servicios profesionales de CADAVID MONTOYA para que iniciara las gestiones judiciales que considerara pertinentes en la defensa de sus intereses. Pruebas solicitadas, allegadas e incorporadas en esta etapa procesal.

1. Copia de la Querella de Policía interpuesta por el disciplinable en calidad de apoderado judicial de la Sociedad Echeverri Osorio y Cía. Ltda. contra Oliverio Hernández y Otros indeterminados. (Fl. 6 a 9 c.o.).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Magistrada de Conocimiento mediante decisión del 1º de febrero de 2017, dispuso terminar y archivar la actuación disciplinaria adelantada contra el 7 Fl. 119 c.o. abogado JORGE AUGUSTO CADAVID MONTOYA, de conformidad con el

artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Señaló el a quo, que luego de realizar un estudio minucioso a la querella policiva de marras, se advertía que las expresiones utilizadas allí por el investigado, fueron con ánimo jurídico de demostrar una presunta posesión irregular del quejoso y no como un mero capricho e interés de desprestigio del mismo. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del quejoso Oliverio Fernández Cruz interpuso recurso de apelación aduciendo, que no está de acuerdo con la terminación y archivo en favor de CADAVID MONTOYA y solicitó se revocara el auto interlocutorio, para que se continuara con la investigación disciplinaria, por las siguientes razones: Señaló en primer lugar que a su prohijado no se le respetó el derecho de defensa y contradicción, pues no se le permitió interrogar al testigo Luis Fernando Echeverry Osorio en pro de esclarecer los hechos materia de investigación, aunado a que en audiencia de pruebas y calificación provisional desarrollada el 21 de julio de 2016, ella solicitó la práctica de unos testimonios a lo cual se le indicó no era el momento procesal para ello. En segundo lugar refirió que “Mal haría esta apoderada en decir que no se puede hablar de presunto infractor o presunto propietario porque son términos legales que se utilizan precisamente para referirse a las personas que están cometiendo alguna actuación que va en contra de una regla o actuación social, pero es que no estamos frente a ello en el hecho No. 8 y

hecho No. 9 de la querella que instauró el doctor Jorge Augusto Cadavid en contra, no de las Sociedades, sino en contra del doctor Oliverio Hernández y Otros indeterminados, razón por la cual considero que la decisión que acaba de tomar la Sala debe ser revocada y en su lugar continuar con la investigación disciplinaria en pro de esclarecer y dar una sanción al doctor Jorge Augusto Cadavid acorde a la acción que el cometió de calumniar de injuriar de referirse al señor Oliverio en términos grotescos, en palabras soeces, no con dichos sino con afirmaciones como se lee en la querella”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del

referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio

jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.8 Del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del quejoso.- De conformidad con el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 2007, el quejoso está facultado para impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, diferentes a la sentencia, como se lee: “…ARTÍCULO 66. FACULTADES. Los intervinientes se encuentran facultados para: (…) Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva…”. (Subrayas fuera del texto original). Asunto a resolver.- Atendiendo a los fines del recurso de apelación, en este caso sometido a examen de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, no se evidencia actuaciones irregulares que afecten la legalidad de lo actuado, dado que el trámite se adelantó según lo previsto en la ley

procedimental, se cumplieron los principios de publicidad y contradicción, se notificó la decisión impugnada, se garantizaron los derechos de contradicción y la oportunidad de interponer recursos para acceder a la doble instancia, por lo que procede a pronunciarse sobre el recurso interpuesto contra la decisión adoptada el 1º de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Quindío, mediante la cual terminó y archivó la actuación disciplinaria en favor del abogado JORGE AUGUSTO CADAVID MONTOYA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Caso concreto.- El recurso de alzada impetrado por la apoderada judicial del quejoso está encaminado a que se revoque la decisión de terminación y archivo de la actuación disciplinaria proferida a favor de CADAVID MONTOYA y en su lugar se continúe con la misma, en primer lugar porque se le vulneró el derecho de defensa a su prohijado al no permitírsele interrogar al testigo Luis Fernando Echeverry Osorio en pro de esclarecer los hechos materia de investigación, aunado a que en audiencia de pruebas y calificación provisional desarrollada el 21 de julio de 2016 ella solicitó la práctica de unos testimonios a lo cual se le indicó no era el momento procesal para ello. Frente a este cuestionamiento debe señalarse a la apelante que el mismo no tiene vocación de prosperidad, pues la actuación surtida en sede de primera instancia no afectó sus derechos, y tampoco generó irregularidad alguna que afectare el debido proceso, en primer lugar porque de conformidad con el

artículo 65 de la Ley 1123 de 2007, el quejoso no es un interviniente en la averiguación disciplinaria, ya que tal calidad solo la ostenta el investigado, su defensor de confianza, de oficio y el agente del Ministerio Público. Véase: “ARTÍCULO 65. INTERVINIENTES. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria el investigado, su defensor y el defensor suplente cuando sea necesario; el Ministerio Público podrá hacerlo en cumplimiento de sus funciones constitucionales”. Y así las cosas, sus facultades únicamente se supeditan a las señaladas expresamente en el parágrafo del artículo 66 ibídem, que señala: “Artículo 66. Facultades. (…) PARÁGRAFO. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva”. Negrita y subrayado fuera del texto. Por lo anterior, y al no ostentar la calidad de interviniente el quejoso, se itera, no se evidencian ninguna situación atentatoria de sus derechos, ni se configura desconocimiento de algún aspecto fundamental de la investigación por parte de la Magistratura de Instancia, al no corrérsele traslado para interrogar al testigo Luis Fernando Echeverry Osorio y no acceder a su solicitud probatoria. Ahora bien, frente al inconformismo de la recurrente respecto a la presuntas acusaciones injuriosas y calumniosas en que incurrió CADAVID MONTOYA

en los hechos octavo y noveno de la querella policiva de marras, debe en primer lugar indicarse que no se advierte por esta Corporación en su apelación, cuáles son las motivaciones que tiene para disentir del fallo del funcionario de primera instancia, pues no señala en qué consisten los yerros, inconsistencias, los motivos determinantes para revocar o modificarla y lo más trascendental porque no determinó en su sentir cual era el animus injuriandi de los mismos, por lo tanto se confirmará la decisión. Por último para mayor sustento de lo precedente, es de resaltar que quien interpone la alzada es una profesional del derecho, que por razones lógicas, sabe la forma de controvertir una decisión judicial y los argumentos a incoar para su confrontación en sede ad quem, por lo tanto, no podría jurídicamente el Superior, reemplazar al recurrente y asumir su deber de argumentación y sustentación, para conocer un recurso, pues a más de ser ello un desbordamiento de sus funciones, claramente constituiría, como se ha dicho reiteradamente por esta Superioridad, una clara violación al debido proceso de los demás intervinientes en el respectivo trámite, especialmente del investigado, debiendo recordar que en segunda instancia el a quo no tiene facultades potestativas en tratándose de resolver un recurso de apelación, por ende oficiosamente no puede la Sala revisar si el fallo de terminación y archivo adoptada por la Colegiatura de instancia es apegada o no al ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada el 1º de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Quindío mediante la cual terminó y archivó la actuación disciplinaria en favor del abogado JORGE AUGUSTO CADAVID MONTOYA, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que notifique a las partes del proceso. TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial