CSDJ - F66001110200020080136601ADJUNTA20120828182400-2012

FALTA A LA HONRADEZ DEL ABOGADO / Retener dineros El abogado disciplinado, no obstante recibir dinero, en agosto de 2007, a cuenta de su mandante y de manos del ejecutado dentro del proceso ejecutivo laboral de marras, retuvo parte del dinero de su poderdante quien era su legítima propietaria, entregándolo sólo hasta el mes de diciembre de 2009, en virtud de un acuerdo conciliatorio llevado a cabo dentro del proceso penal que le iniciara en su contra la aquí quejosa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) agosto de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 660011102000200801366-01 (4165-13) Aprobado según Acta de Sala No. 70 ASUNTO Negado el impedimento exteriorizado a quien funge como ponente1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, con ponencia del Magistrado LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE2, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, al hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 3° del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, hoy numeral 4º del artículo 35

de la Ley 1123 de 2007.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1 Aprobado mediante acta No, 75 del 23 de julio de 2012 proferida por la Sala de Decisión No. 3 integrada por los H. Magistrados ANGELINO LIZANO RIVERA y MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA 2 Conformando Sala con el Magistrado JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ, en virtud del acuerdo de descongestión PSAA 11-7794 del 25 de febrero de 2011. 2

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M.P. DRA. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación 1.- Dio origen a la presente investigación la queja formulada el 10 de noviembre de 2008, por la señora TOMASA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, para que se investigara la conducta del abogado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, habida cuenta que le confirió poder para que iniciara en su nombre y representación demanda ejecutiva laboral en contra del Municipio de Candelaria Atlántico, que dicha actuación se ventiló en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sabanalarga – Atlántico, radicado bajo el número 2004-0269, se duele específicamente la quejosa de que a pesar de que la liquidación del crédito ascendió a la suma de

$24.657.561, tan sólo le entregó $3.000.000. Allegó con el escrito de queja copia de algunas actuaciones procesales (fls. 1 a 10 c.1ª Instancia). 2.- Acreditada la calidad de abogado del disciplinable según consulta en la página web de la Rama Judicial, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 8.730.411 y T.P. 58.045 (fl. 11 c.1ª Instancia), el Magistrado sustanciador de instancia, mediante auto del 19 de diciembre de 2008, dispuso abrir investigación disciplinaria y fijó fecha para la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 13 c.1ª Instancia). 3.- Mediante auto calendado 8 de junio de 2009, ante la no asistencia del togado al presente disciplinario, previo emplazamiento, la Sala de instancia le designó defensor de oficio para continuar la investigación (fl. 22 c.1ª Instancia). 4.- El 6 de mayo de 2011 en el desarrollo de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, con la participación del disciplinable quien en versión libre afirmó haber representado los intereses de la señora RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en el proceso laboral seguido en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sabanalarga - Atlántico, pero que nunca recibió del Despacho de conocimiento la cantidad de dinero señalada en la queja, ya que con posterioridad el mismo Juzgado ajustó la liquidación del crédito y ésta fue expedida por un menor valor. Agregó que sí le adeudaba un circulante a la hoy denunciante, sin embargo, aclaró

que el mismo fue objeto de conciliación ante la Fiscalía 10 de la Unidad Local de Sabanalarga - Atlántico. En ese estado, el Magistrado sustanciador decretó pruebas y suspendió la diligencia (fl. 64 c.1ª Instancia y CD). 3

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación 5.- El 9 de junio de 2011, en la continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, se recibió declaración al señor JOSÉ MARTÍN AHUMADA ZAMBRANO quien fungió como apoderado judicial de la señora TOMASA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en el proceso penal adelantado en contra del disciplinable en la Fiscalía 10 de Sabanalarga – Atlántico, como consecuencia del no pago a su otrora cliente de la suma de $1.860.000, recibidos dentro del proceso ejecutivo laboral de marras. Informó el declarante que surtidas las diligencias en la agencia fiscal se acordó con el abogado MARTÍNEZ ESMERAL el pago de $2.000.000, a favor de la señora TOMASA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, situación con la cual se daba por terminada la actuación penal.

Vencido el período probatorio, una vez analizadas las pruebas allegadas al infolio el fallador de primer grado calificó la actuación, profiriendo pliego de cargos en contra del abogado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, por la presunta incursión en las faltas contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, hoy numeral 4º del artículo 35, a título de dolo, “al considerarse que el abogado investigado no cumplió con el deber que le asistía de entregarle a su cliente el dinero que le correspondía con ocasión del resultado de los procesos ejecutivos adelantados contra el Municipio de Candelaria Atlántico recibido para el año 2006 mes de septiembre y entregarle a la poderdante $3.600.000 y no entregar a la quejosa el letrado investigado la suma de $1.860.000, sin que se haya demostrado su justificación para dicho proceder”. Concluyó decretando pruebas de oficio y suspendió la diligencia (fl. 79 c.1ª Instancia y CD). 6.- El 2 de septiembre de 2011, se llevó a cabo Audiencia de Juzgamiento, en la cual se escuchó en declaración al señor JAIRO ALONSO VERGEL ARÉVALO, quien informó que la quejosa le comentó que le había otorgado poder al hoy investigado pero que no se encontraba satisfecha con el dinero por él entregado. Expresó que con posterioridad se enteró del ajuste que el Despacho de conocimiento efectuó a la liquidación del crédito. Así mismo se recibieron los alegatos de conclusión del letrado inculpado, quién

solicitó la absolución del cargo enrostrado, además de expresar no entender el 4

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación motivo de la queja disciplinaria teniendo en cuenta que su cliente quedó satisfecha con su desempeño profesional, y en razón a que le restituyó el dinero a ella adeudado, en consecuencia requirió dar aplicación al literal B numeral 2 del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007 (fl. 93 c.1ª Instancia y CD). LA SENTENCIA APELADA La Sala dual de instancia mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES al abogado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, al hallarlo responsable de la comisión de las faltas previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, numeral 4º del artículo 35, a título de dolo. Consideró el a quo de las pruebas arrimadas al disciplinario “que la prueba y la consecuente valoración que se efectuó en la decisión por cuyo medio se formuló pliego de cargos, no sufre alteración alguna, en relación con las conductas de

retener y no entregar, pues no hay prueba posterior que permita reconsiderar la postura de la Sala, que en esa ocasión determinó la incursión por parte del letrado en la falta contra honradez referenciada en acápites anteriores, y sin que tampoco la ampliación de la versión ofrecida por el disciplinado después de la formulación de cargos desvirtúen la conducta que se le reprocha, toda vez que se le censura la no entrega de dineros a la poderdante, de los cuales se registra su recibo en los meses de septiembre de 2006 y agosto de 2007. Cancelando lo adeudado y algo más del valor en el mes de mayo de 2010. ” (Sic) Explicó el fallador de primer grado, que efectivamente dentro de la causa procesal de autos el valor reconocido ascendió a la suma de $7.801.296 de los cuales descontando el 30% a título de honorarios profesionales, la suma que debió entregarle a su cliente era de $5.460.000, quedando un valor por entregar a esta de $1.860.000. Respecto de la utilización del dinero en provecho propio o un tercero la Sala se abstuvo de imponer sanción disciplinaria al letrado por encontrarse dicha conducta 5

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD

Referencia: Abogado en Apelación

huérfana de sustento probatorio, razón por la cual se le absolvió de esta falta disciplinaria prevista en el numeral 4 del artículo 54 del Decreto 196 de 1971. DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2012 el disciplinado sustentó el recurso de alzada y solicitó la absolución de la falta enrostrada, argumentando que la asistencia de la quejosa a la ampliación de su manifestación inicial era fundamental para ratificar su inocencia y clarificar realmente cuál fue la suma de dinero reconocida en el proceso de autos y sobre la cual se efectuó la conciliación en la citada Fiscalía. Adujo que producto de la denuncia penal que en su contra interpuso la querellante, se llevó a cabo una conciliación con la cual le canceló a su entonces cliente la suma de $2.000.000, más del dinero adeudado a aquella, situación que lo hace merecedor a la aplicación del literal B numeral 2 del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

1. Mediante auto del 11 de mayo de 2012 se avocó conocimiento, ordenándose correr traslado al Ministerio Público a fin de que rindiera concepto, fijación en lista, allegar los antecedentes disciplinarios del encartado e informar si en su contra cursan otras investigaciones en esta Superioridad (fl. 5 c. 2ª instancia).

2. El 18 de mayo de 2012 se efectuó la notificación del Ministerio Público (fl. 11 c.o. 2ª instancia).

3. El 12 de junio de 212 la Secretaría Judicial de esta Corporación, informó que

contra el investigado no cursa otra investigación disciplinaria y carece de antecedentes disciplinarios (fls.15 a 16 c. 2ª instancia).

4. Mediante constancia secretarial del 12 de junio de 2012, la Secretaria Judicial de

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación esta Corporación, informó que el Ministerio Público no emitió concepto y el investigado no presentó alegatos (fl. 17 c. 2ª instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Conforme a las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996-Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Superioridad es competente para conocer en apelación, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. 2.- De la falta endilgada. La conducta, por la cual fue sancionado en primera instancia el abogado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, al hallarlo responsable de la falta a la honradez del abogado contenida en el numeral 3 del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, hoy numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ARTICULO 54. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…) 3a. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo. (…) ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.

(…)” 7

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación Respecto de la falta imputada al profesional del derecho, recuerda la Corporación que la falta contenida en el artículo 54 numeral 3° del Estatuto Ético del Abogado, constituye una conducta de carácter permanente, la cual subsiste mientras se encuentre en el deber de hacer entrega por parte de los abogados de aquello que no le pertenece, como son los dineros que se reciben en virtud del mandato o gestiones encomendadas, ya directamente del sujeto de la causa pasiva de la relación jurídico procesal, como por lo que haya dispuesto una decisión judicial,

como es la situación fáctica del presente proceso disciplinario, comportamiento constituyente de ilicitud disciplinario hasta tanto se cumpla con el deber de entregarlos. Así las cosas, procede la Sala a pronunciarse únicamente sobre los motivos de discrepancia planteados en la impugnación y a lo inescindiblemente ligado a ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 179 del C. de P. P. (Ley 906 de 2004), aplicable a los procesos disciplinarios seguidos contra abogados, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, en consecuencia el análisis se circunscribirá a lo que es materia del recurso. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que recogen la temática. 3.- Del caso en concreto Respecto a la falta del numeral 3º del artículo 54 del Estatuto Ético del Abogado, debe predicarse que incurre en ella, quien retiene o dispone de dineros de su cliente, subsistiendo el deber de devolverlos a su cliente. Examinadas las pruebas que obran en el expediente, entre ellas, las copias del proceso ejecutivo seguido por TOMASA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra el Municipio de Candelaria, la Sala encuentra plenamente demostrado, que entre la quejosa y el disciplinado existió una relación profesional relacionada con el adelantamiento de un proceso ejecutivo laboral en procura de obtener de la entidad

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación territorial demanda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas a ésta y que fueran reconocidas en la resolución No. 0160 del 11 de octubre de 2004, situación que se corrobora con el memorial poder del 12 de mayo de 2005 (fl. 3 c.1ª Instancia) Así mismo, se observa a folio 63 del cuaderno anexo, el auto del Juzgado 2 Promiscuo del Circuito de Sabanalarga – Atlántico, en el cual reconoció a favor de la demandante –hoy quejosa-, la suma de $7.801.296, y además decretó el archivo de la litis. Ahora, en el sub examine la materialidad de la falta disciplinaria se halla plenamente demostrada con las pruebas allegadas a la actuación, pues en primer lugar, se tiene certeza que el profesional del derecho fue facultado para recibir a nombre de su poderdante, las sumas de dinero que ordenará pagar el Despacho a la Entidad demandada, tal como se desprende del poder conferido a éste (fl. 3 cuaderno anexo). De lo anterior tenemos que, en efecto el letrado inculpado recibió en nombre de su

cliente la suma de $7.801.296 de los cuales a título de honorarios profesionales, correspondía el 30%, es decir, $2.340.388, quiere decir ello que a la hoy querellante le correspondía la suma de $5.460.908, de los cuales tan sólo le entregó el disciplinado, el monto de $3.000.000, en consecuencia le era imprescindible al profesional del derecho cumplir con el mandato, no siéndole legítimo retener el dinero recibido a nombre de su cliente. Así pues, tenemos que la retención se materializó desde que el togado recibió la suma de dinero de su mandante y hasta cuando efectivamente la entregó, esto es, retiró los títulos judiciales contentivos del monto establecido por el Juzgado, el 7 de septiembre de 2006 y 3 de agosto de 2007, y tan sólo vino a entregar la totalidad del circulante a su poderdante en el mes de diciembre de 2009, según lo advirtió en memorial allegado al investigativo penal que por abuso de confianza inició en su contra por la señora TOMASA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, comportamiento que lleva a concluir sin dubitación alguna que el togado violó el deber de honradez del artículo 54 numeral 3º del Decreto 196 de 1971, hoy numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. 9

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación Respecto de la entrega del excedente del dinero resultado del proceso ejecutivo de marras, téngase en cuenta que el encartado y la querellante dentro del citado proceso penal adelantado ante la Fiscalía 10 Unidad Local de SabanalargaAtlántico, realizaron un acuerdo de pago por la suma de $2.000.000, los cuales canceló el togado inculpado en diciembre de 2009 (fl. 21 cuaderno anexo). Frente a lo manifestado por el disciplinado en el recurso de alzada, esta Colegiatura recuerda que la previsión del literal B numeral 2 del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, se refiere al resarcimiento del daño por iniciativa propia, situación que el sub examine no aconteció habida cuenta que la devolución de los dineros de propiedad de la señora RODRÍGUEZ RODRÍGEZ se dio aproximadamente 2 años después, al interior de un proceso penal y como producto de un acuerdo conciliatorio, razón por la cual su petición no está llamada a prosperar. En efecto, teniendo en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta disciplinariamente reprochable cometida por el togado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, a quien se le exigía un actuar absolutamente honrado en aras de la protección de los derechos y patrimonio económico de su poderdante, la sanción de SUSPENSIÓN del ejercicio de la profesión de abogado por el término de dos (2) meses, cumple con los criterios legales y constitucionales exigidos para tal

efecto, pues como profesional del derecho estaba obligado a cumplir con el mandato conferido y guardar absoluto celo con el patrimonio de su cliente y era su obligación restituirle el dinero que había recaudado. Ahora, en el sub lite, la sanción impuesta al disciplinado, cumple con el principio de proporcionalidad en la medida de corresponder la respuesta sancionatoria con la gravedad de la misma, dado que en el plenario se observó que el disciplinado decidió devolver los dineros recibidos a nombre de la quejosa, no por iniciativa propia como lo alegó en la impugnación, sino en virtud de la acción penal impetrada en su contra por el apoderamiento del dinero en mención, por tanto la sanción está acorde con la acción objeto de reproche disciplinario. Finalmente, cumple también con el principio de razonabilidad entendido como la idoneidad o adecuación al fin de la pena, justifica la sanción disciplinaria impuesta al 10

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación disciplinado, pues acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 del 11 de noviembre de 1993 “(…) La razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso

concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”. Así las cosas, y de conformidad con los criterios previstos para la graduación de la sanción disciplinaría, era imperativo la imposición de la sanción al letrado encartado, al considerarse que la comisión de este tipo de faltas genera, por un lado, impacto social, pues si bien el perjudicado con la actuación irregular del togado, viene hacer directamente su poderdante, quien vio afectado su patrimonio, en el conglomerado se genera desconfianza en la labor que desempeñan los profesionales del derecho, afectándose con ello, indirectamente la dignidad profesional de los abogados que desempeñan con honestidad y lealtad su trabajo. Pues la motivación al requerirse los servicios de los juristas, no es otro que la defensa de los intereses de quien los contrata, de ahí la desazón que genera la violación de los deberes por parte de los abogados, más aún si estas se traducen en un perjuicio patrimonial en sus poderdantes. En suma, es claro que al mantener en su poder el dinero recibido, el letrado efectivamente adecuó su conducta a los parámetros del artículo 54 numeral 3º del Decreto 196 de 1971, hoy numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, en lo que dice relación con el retener o no entregar a quien corresponda los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional, falta de ejecución permanente que encuentra identidad en el artículo mencionado, en este caso, tenemos que mediante memorial de fecha 4 de diciembre de 2009, se dio cuenta por parte del letrado

encartado del pago de la suma retenida a su cliente, razón por la que se archivó la causa penal iniciada en su contra por la quejosa. Es dable entonces, precisarle al recurrente, que los elementos probatorios dieron la certeza sobre la comisión de la falta merecedora de reproche ético sumado al hecho que no existe dentro del plenario prueba que justifique su actuar. 11

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD Referencia: Abogado en Apelación En consecuencia, dados los argumentos expuestos, la Sala procederá a confirmar la providencia apelada por medio de la cual fue declarado responsable el doctor GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL de la comisión de la falta prevista en el numeral 3º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, hoy numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, por la cual se le realizó reproche disciplinario, al igual que la sanción impuesta por dicha infracción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico de 30 de noviembre de 2011, mediante la cual fue sancionado con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES al abogado GUSTAVO ENRIQUE MARTÍNEZ ESMERAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.730.411 y portador de la tarjeta profesional No. 58045 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, al hallarlo responsable de la comisión del tipo disciplinario descrito en el numeral 3º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, hoy artículo 35 numeral 4° de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO: ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: DEVUÉLVASE al Consejo Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Radicado No. 660011102000200801366 01 SD

Referencia: Abogado en Apelación

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

MARÍA CONSTANZA DEL ROSARIO RIVERA PEÑA

Secretaria Judicial (E)