CSDJ - F66001110200020110017401ADJUNTA20140808141155-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta 30 de julio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 660011102000201100174 01

Registro proyecto: Aprobado según Acta N° 55 de 30 de julio de 2014

Referencia: Apelación auto - Funcionario

Wolfgang Otto Garther GalvisJuez

Denunciados: Único Promiscuo del Circuito de Belén

de Umbría, Risaralda Tribunal Superior de PereiraSala

Denunciante: Penal 1ª Instancia: Terminación y archivo Decisión: Revoca Prescripción: 5 de octubre de 2015

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Negado el impedimento propuesto por la magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio del 27 de marzo de 2012, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante el cual se declaró la terminación del proceso adelantado contra el doctor Wolfgang Otto Gärtner Galvis, Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

1. Estas diligencias surgieron a partir de la remisión de copias que hizo el Tribunal Superior de Distrito Judicial de PereiraSala Penal, con el fin de que se 1 Decisión tomada por Sala conformada por los magistrados Jorge Isaac Posada Hernández y Luis Leocadio

Tavera Manrique. Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 investigara la actuación surtida por el juez que había conocido el proceso penal N° 2009-7900, al considerar el Tribunal que con el fallo absolutorio por él dictado, había desconocido sus deberes como juez en el sistema penal acusatorio además de haber utilizado expresiones ofensivas, desobligantes en contra del Tribunal2.

2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante auto del 4 de abril de 20113, avocó conocimiento y abrió a indagación preliminar, para lo cual dispuso que se acreditara la calidad de juez del señor Wolfgang Otto Gartner, se le escuchara en versión libre y solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría copia del proceso penal N° 2009-00079.

3. El 21 de septiembre de 20114, mediante auto abrió investigación disciplinaria contra el juez Wolfgang Otto Gartner Galvis, en el que solicitó certificación de sueldos devengados y antecedentes disciplinarios del funcionario.

4. Material probatorio recaudado:  Copia del proceso penal 2009-00079 seguido contra el señor Germán de Jesús Bustamante Osorio por el punible de tráfico de estupefacientes5.  Copia del acta de audiencia de legalidad de captura y audiencia de formulación de imputación - solicitud medida de aseguramiento, en la cual el juez Promiscuo Municipal de Belén de Umbría declaró legal la imputación hecha por la Fiscalía6.  Copia del acta de audiencia pública del 6 de octubre de 2010, en la cual se

dio lectura a la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Belén de Umbría, por medio de la cual se absolvió de cualquier responsabilidad al señor Bustamante Osorio por los cargos imputados de porte y tráfico de estupefacientes7. 2 Folios 2 a 22 del c.o. 3 Folio 24 del c.o. 4 Folios 41 a 45 del c.o. 5 Anexo 1. 6 Cuadernos anexo N. 1°. 7 Folios 21 a 36 Ibíd. 2 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01  Copia del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Personero de Belén de Umbría, en contra del fallo absolutorio del 6 de octubre de 20108.  Copia del fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de PereiraSala Penal, mediante la cual se declaró la nulidad del fallo del 6 de octubre de 2010, con el objeto de que el juez de instancia dictara la sentencia en los términos de aceptación de responsabilidad del señor Germán de Jesús Bustamante9.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de marzo de 2012, el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda al haber cumplido con la etapa de investigación disciplinaria, verificó si lo pertinente era continuar con la investigación o si por el contrario debería optar por dar aplicación al artículo 156 de la misma ley.

De conformidad con lo anterior, decidió abstenerse de continuar con el proceso disciplinario, y como consecuencia ordenó el archivo de las diligencias por

considerar que en este caso el Juez Promiscuo de Circuito de Belén de Umbría en aplicación del principio de autonomía funcional, decidió con argumentos sólidos apartarse del precedente de la Sala al considerar que la prueba que fundamentaba el caso, no había sido debidamente recaudada por parte de los miembros de la Policía de vigilancia lo cual dejaba sin sustento el caso por lo cual procedía la absolución del inculpado. De otro lado manifestó, que las posibles palabras o frases que los magistrados del Tribunal Superior de PereiraSala Penal consideraron desobligantes, no fueron redactadas en ese sentido por el juez investigado sino que lo que hizo fue poner de presente sus argumentos, sin pretender ofender ni al sistema ni mucho menos a los magistrados.

IV. APELACIÓN 8 Folios 39 a 45 Íbid. 9 Folios 31 a 38 Íbid.

3 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 El Procurador 149 Judicial II Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de la Seccional de Risaralda, con fundamento en que la Seccional no tuvo en cuenta que el juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría no dio aplicación a la normas penales como le correspondía, pues ante la existencia de una declaración libre, espontánea y que cumplió con todos los requisitos de ley lo procedente era haber condenado al señor Germán de Jesús Bustamante. Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia del Seccional de Risaralda para que en su lugar se continúe con el proceso disciplinario en contra

del doctor Wolfgang Otto Gartner Galvis10.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido por los artículos 112.4 de la Ley 270 de 1996 y 207 de la Ley 734 de 2002. Dicha competencia, en casos de apelante único como el presente, se constriñe al análisis de los argumentos señalados en el recurso de apelación.

2. Identificación del investigado: Se investiga en este proceso al Dr. Wolfgang Otto Gartner Galvis, Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 10.101.195 y no registra sanciones disciplinarias.

3. Análisis del caso concreto Se trata de resolver por vía de apelación la solicitud del Ministerio Público de continuar con la investigación disciplinaria en contra del doctor Wolfgang Otto Gärtner Galvis, por considerar que infringió sus deberes como funcionario judicial al haber omitido el cumplimiento de las normas propias del proceso penal. 10 Folios 68 a 75 del c.o.

4 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 En el caso bajo estudio la Sala encuentra que el señor Germán de Jesús Bustamante Osorio fue capturado en flagrancia el día 25 de abril de 2010 en el corregimiento de Taparcal, cuando la Policía de vigilancia le encontró la cantidad de 359 gramos de cannabis y sus derivados. Lo anterior como resultado de un control al servicio público que transitaba en las carreteras del municipio.

Capturado el señor y puesta en custodia la bolsa que él traía consigo, el personal de Policía que se encontraba allí procedió a realizar la prueba correspondiente P.I.P.H, la cual arrojó positivo para cannabis y sus derivados, y al ser pesada arrojó como peso neto 359 gramos. Posteriormente, se realizó el procedimiento correspondiente señalado en la norma para la cadena de custodia de la prueba recopilada, de lo cual consta el formato informe ejecutivo en el cual se consignó que el día 25 de abril de 2010, se realizó la incautación de una bolsa negra que contenía cannabis y le pertenecía al señor Bustamante. Razón por la cual se procedió a comunicarle al representante del Ministerio Público y al defensor de oficio, para que asistieran a la diligencia de pesaje y prueba preliminar de identificación de la sustancia incautada. Surtida la diligencia se evidenció que efectivamente se trataba de cannabis y sus derivados. Continuando con el procedimiento, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Belén de Umbría realizó el control de legalidad de la captura y adelantó la audiencia de formulación de imputación, en la cual quedó claro que al señor Bustamante se le incautó una bolsa negra que contenía cannabis y sus derivados, que al haber sido capturado en flagrancia aceptó de manera libre, espontánea y en presencia de su defensor los cargos imputados por la Fiscalía y que lo correspondiente se realizó dentro de las 36 horas siguientes. Surtido el trámite de las audiencias preliminares sin que ninguna de las partes

hubiera interpuesto los recursos de ley, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría a cargo del doctor Wolfgang Otto Gärtner Galvis emitió fallo en el cual argumentó que se exoneraba de cualquier cargo al señor Bustamante, por cuanto el procedimiento de pesaje y puesta en custodia del material estupefaciente incautado al acusado, no fue realizado en presencia del Ministerio 5 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 Público como correspondía de acuerdo con la Ley 30 de 198611 y tampoco quedó claro si la sustancia que tenía el acusado en su poder, iba a ser vendida por él o se trataba de su dosis personal por ser probablemente una persona adicta. Analizado lo anterior, encuentra la Sala que no existe mérito para que se terminen las diligencias a favor del juez Gärtner Galvis, pues lo que se pone en evidencia es que de acuerdo con las normas y el procedimiento surtido, el señor Bustamante sí era responsable del delito de tráfico y porte de estupefacientes, el cual aceptó sin lugar a dubitaciones pues fue capturado en flagrancia, además la diligencia de prueba de PIPH sí fue comunicada al agente del Ministerio Público y debidamente realizada inclusive en presencia del mismo inculpado, quien en ningún momento se retractó de los cargos imputados. Igualmente, de acuerdo con lo señalado en la Ley 906 de 2004 le es dado al juez de conocimiento optar por dos caminos cuando evidencia o considera que la prueba fue indebidamente recaudada, y son: 1. Declarar la nulidad de lo actuado

para que se proceda a recaudar la prueba nuevamente o 2. No valorar la prueba dentro de la etapa de juicio, pero bajo ninguna circunstancia dar por hecho que al no existir presuntamente prueba cuando sí la hay el acusado es inocente y por ende se le debe exonerar de los cargos. Así ha sido señalado en el artículo 360 de la mencionada norma, en la cual se ha dicho respecto de la prueba que es considerada ilegal que: “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.” De igual manera se encuentran los artículos 23 y 455 del Código de Procedimiento Penal, en el cual se le otorgan los poderes suficientes al juez para que de 11 Artículo 78._ Cuando la Policía Judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejara constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por un agente del Ministerio Público. Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad que hizo el decomiso, cuando

las circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen. 6 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 considerar que la prueba no fue debidamente recaudada, proceda como se dijo a declararla nula bajo los siguientes criterios: “Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.” “Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.” De otro lado, consultada la Ley 30 de 1986 “Estatuto Nacional de Estupefacientes” es claro que de acuerdo con el artículo 2° literal j, la dosis para uso personal no puede exceder de 20 gramos, y para el caso en estudio lo que portaba el señor Germán de Jesús eran 359 gramos lo cual no se compadece con lo permitido en la norma. Razón por la cual, no es posible tener como válido ese argumento presentado por el juez Gärtner Galvis para exonerar de responsabilidad al acusado penalmente. Ahora, si bien es cierto que los jueces en el ejercicio de sus actuaciones se encuentran amparados por el principio de autonomía funcional, bajo el cual se entiende que siempre que emitan decisiones con arreglo a la ley no será posible que las mismas sean cuestionadas por ejemplo en vía de proceso disciplinario, también lo es que dicho principio no es absoluto pues cuando se evidencie que el

funcionario judicial transgredió las normas propias del asunto que esté tratando, será posible entonces que se entre a analizar su decisión para verificar si se produjo una vía de hecho, con la que se entienden transgredidos los deberes funcionales del juez. Esta Sala considera importante mencionar también que las expresiones utilizadas por el inculpado y que fueron consideradas irrespetuosas por parte del Tribunal que solicitó la investigación disciplinaria, denotan cierta tendencia insistente a hacer prevalecer su razonamiento jurídico y debatir la posición adoptada por su Superior jerárquico, sin contar con un marco conceptual sólido, incluyendo en la 7 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 sentencia de primera instancia consideraciones totalmente ajenas al proceso que claramente están fuera de lugar en un fallo judicial, y si bien es cierto el funcionario manifiesta que lo que ataca son las decisiones y no a los Magistrados del Tribunal Superior que las emiten, no puede deslindarse el hecho de que los mismos son los suscriptores de las providencias que considera incorrectas, faltas de garantías, inconstitucionales, así como poco argumentadas. Así las cosas, no comparte esta Sala la decisión tomada por la Seccional de instancia, pues como se plasmó en líneas anteriores se hallaron los elementos de juicio necesarios para revocar la decisión de terminación y, en su lugar, disponer la continuación del proceso disciplinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y siguientes de la Ley 734 de 2002, y aplicando a la misma la mayor celeridad posible teniendo en cuenta que el proceso prescribiría el próximo 5 de octubre de 2015.

Lo anterior con fundamento en una eventual vulneración de los deberes consagrados en los numerales 1º y 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, al desconocer el numeral 35 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, los artículos 23, 360, 455 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 2° literal j de la Ley 30 de 1986. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la decisión de primera instancia de fecha 27 de marzo de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio de la cual decretó la terminación de la investigación adelantada contra el doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, acorde con 8 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01 las motivaciones plasmadas en ésta providencia, para en su lugar disponer la continuación del proceso disciplinario. SEGUNDO.- Devuélvase al expediente al Consejo Seccional de Origen para que notifique a todas las partes del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

9 Funcionario apelación auto interlocutorio 660011102000201100174 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 660011102000201100174-01 Aprobado en Sala No. 55 del 30 de julio de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de providencias en las cuales es disciplinado el doctor WOLFGANG OTTO GALVIS Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de umbría, Risaralda, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2011-00191-01, Sala 12 del 20 de febrero de 2013; 201100221-01,

Sala 12 del 25 de febrero de 2013; 201100278-01, Sala 17 del 13 de marzo de 2013; la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta por no continuar realizado tales manifestaciones. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 49-49-78-80 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada 10