CSDJ - F66001110200020110022201ADJUNTA20120615160040-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA QUINTA DUAL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor: JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 660011102000201100222 01 Aprobado Según Acta No. 51 de la misma fecha Asunto: Funcionario en apelación auto de archivo

Decisión: Revoca OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Quinta Dual de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la doctora DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ1 contra la providencia del día 27 de marzo de 2012, mediante la cual la Sala 1 En su condición de Procurador 152 Judicial II Penal.

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda2 dispuso el “ARCHIVO DEFINITIVO” de la actuación disciplinaria adelantada en contra del doctor WOLFANG OTTO GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría3. HECHOS De acuerdo con la compulsa de copias efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en providencia del 12 de abril de 20114, remitida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante oficio No. 763 recibido el 15 de abril de 20115, la investigación se contrae a la siguiente situación

fáctica. El Tribunal citado señaló las siguientes irregularidades dentro del proceso penal No.201000172 por el delito de tráfico de estupefacientes, adelantado contra FRANCISCO JAVIER BECERRA TAPASCO, y otros procesos conocidos por el Juez Promiscuo de Belén de Umbría, “de un tiempo para acá…entronizó una tesis innovadora, concretamente que la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) no tenía ningún valor cuando ella se realizaba sin presencia de un agente del Ministerio Público en los casos en que así lo exigía la Ley 30 de 1986…En todas las decisiones que adoptó esta Corporación para resolver las impugnaciones, hubo lugar a la revocación de las sentencias absolutorias para en su lugar proferir los fallos 2 La Sala a quo estuvo integrada por los doctores JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ, en su condición de Magistrado Ponente, y LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE, Folios 50 al 60, C.O. 3 Para la época de los hechos. 4 Folios 2 al 15, C.O. 5 Folio 1. condenatorios que por ley correspondían, y se tuvo ocasión de explicar en las respetivas motivaciones de una manera detallada…el pensamiento de la Sala en esta materia…que ya contaba con plurales precedentes horizontales que se debían acatar por seguridad jurídica”.(Sic) No obstante no fueron acogidas y utilizó términos desobligantes para con el Tribunal, quien además agregó, “el juez a quo hizo caso omiso al valor de la admisión de responsabilidad que realizó el imputado a través del preacuerdo

con la Fiscalía…y contrariando todo pronóstico…se atrevió a proferir una absolución”, por tanto consideró que, “la sentencia de primera instancia constituye una auténtica vía de hecho por defecto procesal, en cuanto desconoció el procedimiento establecido en la ley al hacer a un lado lo ya aprobado por él”, contrariando lo dispuesto en los artículos 293, 327, 351, 372 y 373 de la Ley 906 de 2004. ACTUACIÓN PROCESAL El día 2 de mayo de 2011, el Seccional de origen dispuso el INICIO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR, ordenando: (i) acreditar la calidad funcional del Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, para la época de los hechos, (ii) escucharlo en versión libre, (iii) solicitar al Juzgado referido copia del audio de las diligencias practicadas dentro del proceso penal No. 201000172 y; (iv) notificar la decisión de debida forma6. Mediante certificado incorporado el 6 de mayo siguiente, quedó acreditada la condición de funcionario del aquí indagado7, quien se notificó personalmente 6 Folio 17, C.O. 7 Folio 21, C.O. del auto el día 25 siguiente8, y a través de oficio No. 298 del 16 de junio ulterior el Juzgado encartado remitió copia del audio y las diligencias practicadas dentro del proceso penal de marras9; sin embargo el inculpado no compareció a rendir versión libre en la fecha fijada, optando el Magistrado por prescindir de esta prueba a través de auto adiado 10 de agosto de la misma anualidad.10

A través de proveído emitido el 21 de septiembre de 2011, se ordenó la APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra del doctor GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, por cuanto habría infringido los deberes funcionales al haber desconocido los medios de prueba, y “la forma adecuada de contemplación jurídica obviando justificación” en la absolución proferida a favor del señor FRANCISCO JAVIER BECERRA TAPASCO, quien fue capturado en la diligencia de allanamiento reconociendo la propiedad sobre el cannabis y sus derivados incautados, aunado a los términos desobligantes utilizados en contra del Tribunal Superior de Pereira. El Magistrado dispuso allegar la certificación del salario devengado por el investigado, informar sus antecedentes disciplinarios y notificar la decisión.11 El 23 de septiembre de 2011 fue incorporado certificado de antecedentes disciplinarios del investigado sin registrar sanción alguna en su contra12, el 19 8 Folio 23, C.O. 9 Folio 25, CO. Y Cuaderno anexo 1. 10 Obra también negativa a solicitud de acumulación de procesos disciplinarios por cuanto no se se adelantaban contra el mismo acusado. Folios 28, 29 y 30, C.O. 11 Folios 34 al 38, C.O. 12 Folio 41, C.O. de octubre siguiente se notificó personalmente de la apertura13 y el día 10 ulterior se allegó su certificación salarial14. PROVIDENCIA APELADA Mediante providencia calendada 27 de marzo de 2012, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, dispuso el archivo definitivo de la investigación disciplinaria adelantada en contra del doctor WOLFANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría. Para arribar a la resolutiva, consideró que el inculpado emitió un juicio razonable conforme a los artículos 78 de la ley 30 de 1.98615, 109, 111, 276, 277 y 360 de la Ley 906 de 2004 y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (aunque erróneamente trascrita) al considerar que la ausencia del agente del Ministerio Público afectó la legalidad de la prueba PIPH violando el debido proceso, por ende no fue arbitrario al emitir sentencia absolutoria ante la carencia de la prueba “medular”. No halló los artículos 216, 254, 255 y 293 citados por el Tribunal, contrarios al artículo 78 mencionado, observados todos bajo un lente garantista. Para respaldar sus argumentos el Seccional citó las sentencias, C-417/93, T238/2011, C-1260/0516 y la proferida el 20 de octubre de 200517. Por tanto encontró viable aplicar el inciso 4 del artículo 351 y el artículo 7º de la Ley 13 Folio 42, C.O. 14 Folios 43 y 44, C.O. 15 El cual aseguró no estar derogado conforme a la sentencia de casación del 8 de octubre de 2008. Radicado 28195, y la ley 599 de 2000 tampoco la derogó.

16 Corte Constitucional. “la posibilidad de renunciar a un juicio público oral, mediante celebración de acuerdos…la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio…no viola las garantías…en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez de conocimiento…” 906 de 2004 a los allanamientos de los indiciados, frente a los cuales el Juez de Conocimiento está obligado a revisar el cumplimiento de las garantías. En cuanto a los términos descalificados por el Tribunal mencionado, los catalogó como fuertes pero no irrespetuosos mirados dentro del contexto. APELACIÓN La Representante del Ministerio Público impugnó la decisión el 11 de abril de 2011, manifestando las siguientes objeciones:

1. El tema de la presencia del Ministerio Público en el recaudo de este tipo de prueba, ya había sido analizado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira previamente y no obedecía a un juicio fugaz, en razón a los recursos de apelación impetrados por el Ministerio Público y por el Personero Municipal de Belén de Umbría ante varios fallos absolutorios dictados por el disciplinado cuando no estaba presente el Procurador en la audiencia de campo preliminar.

2. El literal a) del numeral 1º del artículo 111 de la Ley 906 de 2004, no especifica en cuáles actuaciones debe estar presente el Ministerio Público, como sí lo hace el artículo 87 ibídem, por ende puede intervenir en cualquier etapa “sin que se limite su espacio”.

3. La sentencia citada por el disciplinado para sustentar la obligatoriedad del Ministerio Público en las diligencias de PIPH, fallo 28195 de 2008 proferido

17 Corte Suprema Sala de Casación Penal. Radicado 24.026, “si la aceptación de cargos corresponde a un acto libre…que se produce dentro del respeto a sus derechos…más allá de toda duda razonable…el juez no tiene otra opción que dictar sentencia…” y de esta última Corporación el auto del 1º de junio dentro del radicado 35973, “que el acto de allanamiento no viole derechos…” por la Corte Suprema de Justicia, analizó un caso tramitado en vigencia de la Ley 600 de 2000 y en aplicación de artículo 78 de la Ley 30 de 1986, normatividades que exigían la presencia del agente del Ministerio Público en las diligencias de P.I.P.H., por ende la cita resultó errónea, además la Ley 599 de 2000 no podía abrogar o modificar algún artículo de la Ley 600 del mismo año.

4. La autonomía funcional no abarca decisiones que generan inseguridad jurídica, de ahí la importancia de acatar la Jurisprudencia y las decisiones de los superiores, especialmente la tutela del 9 de agosto de 200718, a efectos de evitar decisiones contrarias en situaciones similares, sin el uso además de expresiones ofensivas.

5. La sentencia T-238/2011 relativa a la autonomía de los jueces, citada por el Seccional, hace referencia a la valoración probatoria, tema ajeno a este debate porque el inculpado adoptó una posición jurídica errada al contrariar la Ley 906 de 2004 la cual no obliga la presencia del Ministerio Público en la situación ya descrita, por tanto debió proferir sentencia condenatoria máxime

cuando el acusado fue detenido en flagrancia.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Sala Quinta Dual de Decisión que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para 18 Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira señalando que no es obligatoria la presencia del Ministerio Público en las audiencias preliminares realizadas por los señores jueces de Control de Garantías, pero si la del imputado o su defensor. conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por el Artículo 256, numeral 3° de la Constitución Política, el Artículo 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 201119. Caso concreto. Conforme a los medios de convicción allegados a la presente investigación disciplinaria se pudo constatar que: El 18 de junio de 2010 se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro por orden de la Fiscalía, en la vivienda ubicada en la carrera 3ª No. 4-42 de Quinchía, hallando a FRANCISCO JAVIER BECERRA TAPASCO con una bolsa contentiva de cocaína de acuerdo a la PIPH practicada20, procediendo a su captura la cual fue legalizada al día siguiente21. El escrito de acusación se presentó el 24 julio de 201022, y el 2 de agosto del mismo año se efectuó un preacuerdo entre el acusado -quien se allanó a los cargosy la Fiscalía23, el cual fue aceptado por el disciplinado el día 22 siguiente, audiencia en la cual profirió fallo absolutorio por no haber estado presente el agente del

Ministerio Público en la práctica de la PIPH, utilizando términos que resultaron irrespetuosos para el Tribunal Superior de Pereira24. 19 En efecto, de conformidad con lo preceptuado por el literal a) del artículo 26 del citado Acuerdo, es función de la Sala Dual de Decisión: “…Conocer de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura…”. 20 Folios 1 y 2 del cuaderno anexo. 21 Folios 2 y 3, ibídem. 22 Folios 4 al 7, ibídem. 23 Folios 8 al 15, ibídem. 24 Folios 16 al 32 del cuaderno anexo. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables al tema a debatir, no sin antes precisar, esta Superioridad únicamente se referirá a los temas de disenso expuestos por la recurrente en cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, así:

1. Conforme a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira, el día 12 de abril de 2011, contentivo de la compulsa de copias origen de la presente investigación disciplinario, advierte la Sala un notorio malestar de aquella Corporación por la conducta reiterada del disciplinado de apartarse de la línea jurisprudencial adoptada por la misma, y otros

Tribunales Superiores, en apartes como: “de un tiempo para acá, concretamente con el cambio en la persona del titular del juzgado de conocimiento, la situación hubo de cambiar porque quien hoy funge como fallador de primer grado entronizó una tesis “innovadora, concretamente, que la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) no tenía valor cuando ella se realizaba sin presencia de un agente del Ministerio Público…El Tribunal conoció por vía de apelación de esas decisiones absolutorias…En todas las decisiones que adoptó esta Corporación…hubo lugar a la revocación…y se tuvo ocasión de explicar en las respectivas motivaciones de una manera detallada…el pensamiento… que ya contaba con plurales precedentes horizontales”. (Sic) Por tanto le asiste la razón a la apelante en este punto, al señalar que no era un hecho aislado tal decisión, pues se trataba de una línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Superior de Pereira, quien a su vez tomaba la pauta de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que se ha establecido unánimemente el alcance de la participación del Ministerio Público dentro del proceso penal, entendiéndose que tal agente es una parte incidental, razón suficiente para decir que en la PIPH, su presencia no es indispensable, tal como se lo advirtió la Sala Penal del referido tribunal cuando le revocó varias sentencias al inculpado, hecho desconocido abiertamente por él.

2. Así mismo, revisado el literal a.) del artículo 111 de la Ley 906 de 2004, el cual contempla las funciones del Ministerio Público, establece “1. Como

garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a. Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar las garantías fundamentales”, en efecto no mencionan de modo taxativo ni enunciativo las actuaciones en las cuales deba estar presente obligatoriamente el agente del Ministerio Público, no obstante este tema constituye uno de los problemas jurídicos de las presentes diligencias sobre el cual será necesario profundizar la investigación.

3. En efecto, examinada la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal el 8 de octubre de 2008, citada por el disciplinado para respaldar su argumentación, entre otras normativas, a folio 2 de la providencia se observa que los hechos acaecieron el 20 de mayo de 2003 rigiendo para ese entonces la Ley 600 de 2000.

4. Respecto al cuarto punto, evidentemente la autonomía e independencia funcional no es absoluta, estando vedadas las interpretaciones abiertamente caprichosas y arbitrarias de la Ley, su inobservancia, así como el desconocimiento o valoración errada del acopio probatorio. Para el presente momento procesal aparece evidente el desconocimiento por parte del inculpado de la línea jurisprudencial trazada por su superior jerárquico, al igual que el uso de términos irrespetuosos para con el Tribunal que efectuó la compulsa, por ende se proferirá pliego de cargos a efectos de continuar con las presentes diligencias disciplinarias en contra del investigado.

5. Respecto la sentencia T-238 de 2011, citada por el Seccional, fungiendo como Magistrado Ponente el doctor Nilson Pinilla, la misma contiene un

análisis respecto a la “naturaleza de la función judicial y de la independencia y autonomía judicial, así como de las circunstancias bajo las cuales los jueces son objeto de control disciplinario, cuando la discrecionalidad se transforme en arbitrariedad y se emitan decisiones que atenten o contraríen textos legales cuya claridad no admita interpretación”, trae además un recuento jurisprudencial del tema. Por ende no advierte esta Sala que la cita haya resultado ajena al tema, pues no se refiere exclusivamente a la valoración de la prueba como lo alegó la apelante, sino a la autonomía citada por el Seccional. Así las cosas, no coincide esta Superioridad con el a quo, pues se hallaron los elementos de juicio necesarios para proseguir con la investigación disciplinaria, y formular pliego de cargos en contra del operador judicial inculpado. FORMULACIÓN DE CARGOS El doctor WOLFANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, identificado con la cúdula de ciudadanía número 10’101.195, pudo presuntamente haber infringido el deber consagrados en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, al desconocer el literal a) del artículo 111, y los artículos 293 y 351, incisos 4 y 5 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad gravísima dolosa, en concurso heterogéneo instantáneo con la violación al deber consagrado en el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, en la modalidad grave dolosa.

En relación con el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996 en concordancia con el: - numeral 1. literal a) del artículo 111 de la Ley 906 de 2004, por cuanto dentro de la función de vigilancia del Ministerio Público no está la de asistir obligatoriamente a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada, como lo aseguró el inculpado. -artículo 293 ibídem porque el día 2 de agosto de 2010 el procesado BECERRA aceptó la responsabilidad del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; asistido por su abogado llegó a un preacuerdo con la Fiscalía, por ende lo procedente para el Juez de Conocimiento aquí disciplinado era entender que lo actuado era suficiente para la acusación y convocar la audiencia para la individualización de la pena y sentencia, sin embargo profirió la absolución. -artículo 351 ibídem pues se desvinculó del carácter obligatorio del preacuerdo suscrito entre el acusado y la Fiscalía, optando por dictar sentencia contraria a lo acordado y a la prueba recaudada, al desconocer lo señalado por el inciso 4 de dicha norma en tanto “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento,…” y respecto al inciso 5 de esta norma por cuanto una vez aprobado el preacuerdo por el inculpado debió “dictar la sentencia correspondiente”, prefiriendo dictar sentencia absolutoria. Respecto al numeral 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, al irrespetar a sus superiores utilizando expresiones como: “Flaco servicio

presta la judicatura al avalar tan precarios procederes en materias tan trascendentales” “tampoco puedo compartir la decantación de la Sala que de manera muy simple, declaró la muerte, la derogatoria del artículo…dizque porque:” “con respeto digo que la ponencia se confunde al delimitar lo que es LEGALIDAD…con la AUTENTICIDAD” “vemos pues que muy al contrario de lo que decantan las salas penales de los tribunales de Medellín y Pereira, (que llegan a decir muy simplemente que ni la presencia del procesado es necesaria)…dizque por una ilusoria derogación tácita”. “los atraigo ahora a esta decisión, para que el tribunal argumente sólida y suficientemente en contra de ello, de persistir su reiterada e in garantista decantación” “ante la in solidez (y lo digo en el más absoluto respeto), de la ponencia del tribunal, me aparto” “Dice el tribunal que esa norma fue derogada dizque por la regulación que sobre la materia trae el nuevo código…(como todos los códigos fueron alguna vez nuevos…)” las cuales resultaron irrespetuosas para el Tribunal mencionado. Por lo anterior se califica la primera conducta como gravísima dolosa, pues recorrió el comportamiento descrito en el tipo penal de prevaricato, según el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al proferir sentencia absolutoria, manifiestamente contraria a la ley, a favor del señor BECERRA por el punible de porte, tráfico o fabricación de estupefacientes, contrariando las normativas mencionadas y la línea jurisprudencial adoptada, al exigir la

presencia del Ministerio Público en la práctica de la PIPH, afectando la legalidad de la prueba y de contera el juicio, para un caso en el cual se había capturado en flagrancia al detenido quien se allanó a los cargos, afectando la seguridad jurídica y el bienestar de la comunidad. La segunda conducta se califica como grave dolosa al verificar automáticamente el deber descrito en el numeral 3 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, teniendo en cuenta las afirmaciones plasmadas en la su providencia, cuyo contenido resultó irrespetuoso para el tribunal ofendido. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Dual Quinta de Decisión del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia del día 27 de marzo de 2011, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, dispuso el ARCHIVO DEFINITIVO de la investigación disciplinaria adelantada en contra del doctor WOLFANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, acorde con las motivaciones plasmadas en ésta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, se formula pliego de cargos en contra del citado servidor por presuntamente haber infringido el deber consagrados en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, al desconocer el literal a) del artículo 111, y los

artículos 293 y 351, incisos 4 y 5 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad gravísima dolosa, en concurso heterogéneo instantáneo con la violación al deber consagrado en el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, en la modalidad grave dolosa.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior el Seccional de Instancia continuará el trámite previsto en la Ley 734 de 2002 y en audiencia procederá a dar lectura íntegra a la presente decisión.

CUARTO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para notificar la decisión correspondiente y dar cumplimiento a lo dispuesto por la

Sala.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado