CSDJ - F66001110200020110023001ADJUNTA20140805123549-2014

Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 66001 11 02 000 2011 00230 01 Discutido y aprobado en Acta No. 55 de la misma fecha.

Ref.: Disciplinario contra Dr. WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda).

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público -Procurador Judicial II Penal 149 de Pereira-, contra la providencia de fecha 19 de septiembre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, por medio de la cual decretó la terminación de la investigación adelantada contra el doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda).

HECHOS – ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante proveído adiado 12 de abril de 2011, proferido en el proceso penal adelantado contra los hermanos DIANA MARYURY, JOSÉ YOVANNY y JOSÉ DIDIER BERNAL RODAS, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, radicado No. 2010-00125-01, la Sala Penal del 1 Sala conformada por los Magistrados LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE (Ponente) y

JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al tiempo que decretó la nulidad de la actuación, dispuso compulsar copias de lo actuado, a efectos de investigar al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría. Lo anterior por cuanto, observó el citado Tribunal, el mencionado funcionario el emitir el día 27 de agosto de 2010 sentencia absolutoria en favor de los procesados, bajo el supuesto que la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) no tenía ningún valor, por haberse realizado sin la presencia de un agente del Ministerio Público, con ello desconoció un preacuerdo avalado por el juzgado de conocimiento, en el que los procesados aceptaron los cargos, y el precedente de su Superior, pues en varias ocasiones se debió declarar la nulidad en diferentes procesos, en los que el mismo funcionario actuó como juez de primera instancia, dictando sentencias absolutorias con tal tesis, precedentes que debía acatar por seguridad jurídica. Precisó el mencionado Tribunal, que no obstante la motivación fundada y reiterativa de esa Corporación en casos similares, referidos a la “posición en el tema de la validez de la diligencia PIPH, con sorpresa se recibieron nuevos procesos de similar estirpe procedentes del mismo estrado judicial, pero en esta ocasión con un tono enérgico y despectivo para con esta Corporación, tachándola de abusadora del derecho y desconocedora de los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa”.

2. Con fundamento en la referida noticia disciplinaria, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante proveído de fecha 5 de mayo del 2011, para los fines de lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, abrió indagación preliminar y dispuso la práctica de pruebas. 2.1. En tal virtud, se arrimaron a las diligencias prueba de la calidad de funcionario del Dr. GARTNER GALVIS, y se le escuchó en versión libre, diligencia en la cual afirmó que los Magistrados del Tribunal Superior de Pereira que le compulsaron copias, simplemente “deciden de la manera más incorrecta, por llamarla de alguna manera que he visto, (en ya esta larga brega de funcionario judicial, aunque en realidad es toda una plural andanada), eludiendo la competencia FUNCIONAL, que los llamaba a REVOCAR O CONFIRMAR, deciden en una verdadera VÍA DE HECHO, decretar una nulidad en lo fallado, simple y llanamente porque me alejo muy lícita, argumentada y respetuosamente de un precedente de la misma Sala… cayendo en terrenos de prejuicio, sin la más mínima alusión dialéctica a mis argumentos abundantes y suficientes del lícito alejamiento”.

3. A través de auto de fecha 10 de noviembre de 2011, con fundamento en la prueba recaudada, el a quo decidió abrir investigación disciplinaria en contra del Dr. GARTNER GALVIS, al considerar que se encontraban reunidos los requisitos previstos en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, pues se advertía la existencia de hechos que podrían comprometer la

responsabilidad funcional en el mismo. 3.1. En desarrollo de las pruebas ordenadas en el auto de apertura de investigación disciplinaria, se acopió a las diligencias certificado de antecedentes disciplinarios del inculpado, expedido por la Procuraduría General de la Nación, y copia del proceso penal en el que se ordenó la expedición de copias que originaron las presentes diligencias, destacándose la sentencia de primera y segunda instancia (cuaderno anexo). También la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial allegó certificado sobre salarios devengados por el disciplinable.

4. Por auto de fecha 2 de mayo de 2012, a las voces del artículo 160A de la Ley 734 de 2012, se ordenó el cierre de la investigación.

PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante proveído adiado 19 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, decretó la terminación de las presentes diligencias y en consecuencia el archivo de la actuación. Lo anterior por cuanto, en consideración del a quo, la decisión absolutoria proferida por el funcionario, que fue objeto de anulación por su Superior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, se encontraba amparada por el principio de la autonomía funcional, en tanto la misma se hallaba debidamente razonada y argumentada. Lo anterior por cuanto solo “existe una controversia suscitada entre un Tribunal y su inferior funcional, con ocasión de la interpretación de los 239, 327, 373 entre otros, del código de procedimiento penal, y el artículo 798 de la ley 30 de 1986, en cuanto a la vigencia de éste, frente a aquellas

disposiciones, en el concreto tema de la obligatoriedad o no de la presencia del agente del ministerio público en la diligencia PIPH, y la procedencia o no de sentencia condenatoria cuando sin cumplirse ese requisito, la acusación es consecuencia del allanamiento a cargo por parte del indiciado” (sic para todo lo transcrito). RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2012, el Procurador Judicial II Penal 149 de Pereira, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en el cual previa descripción de la situación fáctica objeto de investigación y del trámite adelantado, solicitó la revocatoria de la decisión de terminación, para en su lugar disponer la continuación de la actuación disciplinaria, al estimar evidente la incursión por parte del investigado en falta disciplinaria. Afirmó que, “ha sido reiterada la posición equívoca en que ha incurrido el señor Juez, y pese a las argumentaciones por éste esbozadas y profesar “respeto” por la decisión de su superior jerárquico, como se evidencia de los procesos disciplinarios que en su contra se adelantan, se tiene que el Funcionario ha persistido en su equivocada interpretación del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, el cual, si bien se encuentra vigente en lo atinente a aspectos de índole administrativo-sustancial, no es así, en lo relativo al procedimiento, pues se advierte que ha sido derogado de manera tácita por la Ley 906 de 2004, que regula el Sistema Penal Oral Acusatorio (el artículo 533 predica que el presente código regirá para los delitos cometidos con

posterioridad al 1º de enero del año 2005) y en el cual no se exige la presencia obligatoria del Ministerio Público en la prueba P.I.P.H. – como al parecer no lo ha entendido el acá disciplinado ni fue asimilado por la Sala Disciplinaria, o en cualquiera otra actividad de policial judicial - ver artículo 205 Ley 906-, salvo lo normado en el artículo 87, relacionado con la destrucción de los elementos materiales probatorios. (…) La posición errada y testaruda asumida por el señor Juez, ha conllevadocomo se indicó con antelación-, a que varias personas, que han sido detenidas por delitos contra el bien jurídico de la Salud Pública ya no sólo en el Municipio de Belén de Umbría sino también en el municipio de La Virginia, que aunque han aceptado su responsabilidad en los hechos y se han allanado a cargos (en la audiencia de imputación o por preacuerdo), sean finalmente absueltas por dicho funcionario, habida cuenta que éste, con una posición jurídica insular, que desnaturaliza la función constitucional de administrar justicia, y con la cual pretende imponerle al Ministerio Público una función que la norma vigente no la consagra, ha dejado en libertad a personas vinculadas al tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, situación que se ha convertido en el denominador común en esta clase de procesos por él tramitados, situación que envía un mensaje negativo a la comunidad y que de contera influye en el incremento de la impunidad en ese municipio…” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la

Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. En concreto y de cara al objeto de la investigación adelantada en el presente trámite, la razón por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, expidió copias para que se investigue al Dr. GARTNER GALVIS, no es simplemente porque éste no observa sus precedentes, como lo entendió el a quo, sino porque en forma sistemática frente a un tema en particular, no los acepta, y aunado a ello, es irrespetuoso con sus superiores en el texto de sus providencias. Pues bien, analizada la sentencia emitida por el funcionario inculpado, de data 27 de agosto de 2010, en la cual decidió absolver a los imputados, se establece que además de apartarse de la jurisprudencia de su Superior, hace señalamientos que podrían tornarse en irrespetuosos, cuando por ejemplo, dijo: “Y es equívoca la ponencia revocatoria2 cuando afirma, que la actuación del Ministerio Público es indispensable en la “indagación y primeras pesquisas, ¿en qué quedamos pues cuando de “actos urgentes” se trata?, más cuando la ponencia aprobada por la sala señala que la PIPH es un acto urgente (ASÍ DEMOREN 6 HORAS, pues los allanamientos tuvieron lugar a las 3:30 de la tarde y ese “Acto Urgente” fue practicado a las 10

de la noche según el formato que lo contiene). Deberá ilustrarme el Tribunal, de qué etapa procesal o preprocesal se trata el lapso entre una captura como la de este caso, dizque por flagrancia en la conservación de estupefacientes, y la diligencia de PIPH practicada precariamente y todo a las SEIS (6) HORAS después de capturado. (…) Y para finalizar el punto de las funciones del Ministerio Público, tampoco puedo compartir la “decantación” de la sala que de manera simple, declaró la muerte, la derogatoria del artículo 78 de la Ley 30 del 86, dizque porque: 1.- Es anterior a la nueva Constitución del 91. 2. La normatividad del nuevo código procedimental la derogó tácitamente, dizque por la implantación del sistema de cadena de custodia (…) Por ello la sentencia será absolutoria, ya que este estrado estima que el ciudadano juzgado, a pesar de haber aceptado los cargos, no puede ser condenado porque no existe el pleno 2 Se refiere a otra providencia dictada por el Tribunal en el mismo proceso. conocimiento más allá de toda duda, en materia tan importante como la naturaleza y peso de una sustancia presuntamente ilegal.” La sentencia absolutoria referida, fue declarada nula por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, como lo fueron varias anteriores con idéntico sentido y similar argumentación, al considerarse que no apreció en debida forma la prueba y que la captura en flagrancia, la aceptación de cargos y la prueba positiva para estupefacientes, resultaban suficientes para edificar una sentencia condenatoria y contrario a ello, generando impunidad, el

funcionario optó por absolver. Al respecto debe tenerse en cuenta que el literal a) del numeral 1º del artículo 111 de la Ley 906 de 2004, que contempla las funciones del Ministerio Público, consagra: “Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a. Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar las garantías fundamentales”, norma ésta que rige actualmente los procedimientos y no exige expresamente que para la validez de la prueba se requiera la presencia de tal representante, ni mucho menos por este motivo prevé se deban proferir sentencias absolutorias, con desconocimiento de la captura en flagrancia, de la aceptación de cargos y del resto del material probatorio, que debía analizar conforme a las reglas de la sana crítica. Nótese que este precepto legal no menciona de modo taxativo ni enunciativo las actuaciones en las cuales deba estar presente obligatoriamente el agente del Ministerio Público, no obstante, este tema constituye uno de los problemas jurídicos de las presentes diligencias sobre el cual será necesario profundizar la investigación. También es necesario indicar, que en relación con la aceptación de cargos por los investigados, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, prevé: “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y

convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”. En el presente caso, como lo precisó el juez inculpado en la sentencia que se le reprocha, existió aceptación de cargos, y no obstante dictó sentencia absolutoria, luego, podríamos estar frente a la existencia de una falta disciplinaria, por cuanto si bien se debe respetar la autonomía funcional, tal decisión podría estar por fuera de tal principio. Por lo demás, se observa que el disciplinable en su providencia utilizó expresiones, que podrían tildarse de irrespetuosas o desacomedidas con su Superior, cuando al no estar conforme con otra decisión tomada al interior del mismo proceso, la tilda de simple, de equivocada, emplea la palabra “dizque”, como queriendo decir en forma displicente que es infundada la razón del Tribunal, al cual le pide que “lo ilustre”, cuando es sabido que si al interior de un proceso el ad quem revoca una providencia, simplemente el a quo la debe obedecer y cumplir, sin que sea dable controvertirla ni muchos menos desconocerla. Así las cosas, considera la Sala, la providencia objeto de apelación deberá ser revocada, para en su lugar se ordene se continúe con la investigación disciplinaria, debiendo resolver el a quo sobre las pruebas deprecadas por el disciplinable al momento de rendir versión libre, pues si bien en el auto de apertura de investigación de decretaron pruebas, no se hizo alusión a las pedidas por aquél, ello a fin de no vulnerar su derecho de defensa. Lo anterior por cuanto, no se trata de una simple confrontación de tesis entre el Juez inculpado y su Superior, sino que debe analizarse si aquél con la

decisión que se le reprocha, está haciendo interpretaciones alejadas del derecho y del precedente judicial en casos similares, y si fuera de ello, es irrespetuoso frente a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Finalmente no sobra recordar, que esta Sala en providencia del 18 de octubre de 2013, M. P. Dr. José Ovidio Claros Polanco, en radicado 2011 00643, por hechos similares, en igual sentido resolvió. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia de fecha 19 de septiembre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio de la cual decretó la terminación de la investigación adelantada contra el doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, acorde con las motivaciones plasmadas en ésta providencia, para en su lugar disponer se continúe con la investigación disciplinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 660011102000201100230 01 Aprobado en Sala No. 55 del 30 de julio de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en asunto de la referencia, para indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de providencias en las cuales se investigue al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: Radicado No. 201100174, Sala 46 del 18 de junio de 2014, Radicado No. 201100278, Sala 17 del 13 de marzo de 2013 y Radicado No. 201100221, Sala 25 del 12 de febrero de 2013, la suscrita en aras de! principio de celeridad y eficacia y en razón al cumplimiento de mi deber como Magistrada de esta Colegiatura participé en el estudio del

proyecto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 18-1895 y 165 folios y un (1) cd. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada