CSDJ - F66001110200020110027701ADJUNTA20120605104803-2012

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Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2012) Proyecto registrado el ocho (8) de mayo de dos mil once (2012) Aprobado según Acta Nº 052 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Rad. Nº 660011102001201100277 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Dual No. 4 a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Agente del Ministerio Público, contra el proveído emitido el 27 de marzo del corriente año, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante el cual ordenó el archivo de la investigación disciplinaria en favor del doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría.

HECHOS

1Con ponencia del Magistrado Jorge Isaac Posada Hernández, integrando Sala con el Magistrado Luis Leocadio Tavera Manrique. Al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría le correspondió conocer, por

competencia, del proceso seguido en contra el ciudadanoLibaniel de JesúsNarváez Hoyos, acusado del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes, por llevar consigo 4.3 gramos de cocaína y sus derivados, siendo capturado en flagrancia por efectivos de la Policía Nacional, y quien ante el Juez de Control de Garantías de Belén de Umbría aceptó los cargos imputados por la Fiscalía. El 14 de septiembre de 2010, el disciplinado profirió sentencia de primera instancia absolviéndolo, argumentando que a pesar de existir allanamiento a cargos, no lo eximía del deber de fundamentar su decisión en las pruebas legal y oportunamente aducidas, y al observar que la prueba de P.I.P.H (Prueba de Identificación Preliminar Homologada) practicada a la sustancia incautada se encontraba suscrita únicamente por el perito y no por el señor Agente del Ministerio Público, era violatorio del debido proceso, especificando además que se apartaba de los argumentos de las Salas Penal del Tribunal Superior de Medellín, acogidos por su homólogo en Pereira, en el sentido de la derogatoria tácita del artículo 78 de la ley 30 de 1986, que exige de la presencia del Ministerio Público en la prueba de inspección a la sustancia incautada.- Al conocer la segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 17 de mayo de 2011 nulitó la sentencia de primera instancia, con el objeto de que el Juez la dictara nuevamente en los términos de la aceptación de cargos, y ordenó compulsar copias con destino a la Sala

Disciplinaria para que se investigara al Juez por haber incurrido en “una vía de hecho por defecto procesal”, por el desconocimiento del procedimiento consagrado en el artículo 293 del C.P.P., lo que lo obligaba a hacer la verificación de la aceptaciónde cargos en los términos del artículo 327 Ibídem, concurrente con un defecto fáctico originado en la omisión de la valoración de pruebas que fueron allegadas al proceso en forma debida, en especial la prueba de PIPH y la aceptación de cargos. Decisión apoyada en varios precedentes de esa Sala, en los que se consideró que el artículo 78 de la ley 30 de 1986 había sido derogado tácitamente por la ley 906 de 2004. Consideró también la Sala al revisar la sentencia impugnada, que el disciplinado en dicho proveído, “del contexto de sus consideraciones se observa una crítica acerva e irrespetuosa frente a los integrantes de esta Colegiatura, quienes somos acusados de obrar con ligereza y de hacerle el juego a ciertos criterios jurídicos que se oponen a la particular concepción que tiene el señor Juez de conocimiento sobre el tema que ha sido objeto de pronunciamiento”.- ACONTECER PROCESAL El 30 de mayo de 2011, el Magistrado Sustanciador de primera instancia avocó conocimiento de las copias compulsada, ordenando la apertura de indagación preliminar y notificar personalmente al funcionario investigado, conforme a lo dispuesto por el artículo 101 de la ley 734 de 2002, además de la práctica de algunas pruebas2. Recaudándose las siguientes:  Certificación expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Pereira, acreditando la calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Belén 2Folios 13 de Umbría del doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, cargo que desempeña desde el 1 de marzo de 2009.3  Copia de la sentencia de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2010 por el Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría Risaralda dentro del radicado 660886000062-2010-00240-00 a través de la cual se absolvió a Libanel de Jesús Narváez Hoyos del delito de porte de estupefacientes4.  El funcionario investigado rindió versión libre y espontánea el 15 de septiembre de 2011 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Belén de Umbría5, en cumplimiento de la comisión ordenada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Pereira Risaralda, manifestando asumir su propia defensa. Sobre los hechos materia de investigación afirmó que en la sentencia que nulitó el Tribunal lo que hizo fue apartarse de manera lícita, argumentada y respetuosamente de un precedente de la misma Sala, y agrega que lo curioso es que la ponencia debatida y aprobada por los integrantes de dicha Sala, trae en sus consideraciones citas a decisiones también nulitantes previas, con ponencia del Dr. Jorge Arturo Castaño Duque, quien continua con la línea demarcada por la doctora María del Consuelo Rincón Jaramillo. Terminó solicitando suspensión de la diligencia para ejercer debidamente su derecho a la defensa y hasta tanto el Honorable Magistrado ponente

de la decisión nulitante, concrete en testimonio bajo juramento las expresiones irrespetuosas que supuestamente les hizo a los integrantes 3Folios 17 4Folios 25 a 29 fte y vto. 5Fols. 45 a 47. de la Sala, pues sólo se refirió a sus decisiones. Agregó que los sentimientos, las pasiones, el miedo, la susceptibilidad por la honra, son categorías humanas totalmente subjetivas, y no todos los asusta lo mismo y en la misma magnitud Por providencia del 26 de octubre de 2011 se ordenó la apertura de investigación, allegándose en esta etapa las siguientes pruebas: - Certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación a través de la cual se hace constar que el disciplinado no registra sanciones ni inhabilidades.- - El Director Seccional de Administración Judicial de Pereira, remitió por oficio DESAJ-937 del 26 de octubre de 2011 certificado salarial del inculpadoDECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En pronunciamiento del 27 de marzo de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resolvió archivar las presentes diligencias a favor del doctorWOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría con fundamento en lo dispuesto por el art. 73 y 210 de la ley 734 de 2022, al considerar que en la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2010, al apartarse del precedente de su superior funcional, la motivó debidamente,

estimando en esencia, plena convicción; que su posición fue“constitucional, reglamentada y garantista, mientras que la posición del tribunal fue simplista y no garantista”.- Agregando: “ Y respecto a las expresiones que usó en su providencia, supuestamente irrespetuosas en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior, al examinar la providencia motivo de queja, se puede observar que efectivamente usó expresiones fuertes, pero en el fondo respetuosas, todas en procura de motivar su distanciamiento jurídico y conceptual con la Corporación, y ninguna con el ánimo de lesionar su fuero interno, o el de alguno de sus miembros.- Las frases que en ese sentido encuentra la Sala que pudieron ser las que motivaron la queja, son las siguientes: la que expresa que un sector del Ministerio Público sostiene la falaz optatividad, avalada en malísima hora por un sector de la judicatura; la Sala de manera simplista declara la muerte del artículo 78; y la que dice que reitera su garantista, constitucional, legal y reglamentaria posición, para que el Tribunal argumente sólida y suficientemente en contra de ellos, de persistir en su reiterada e ingarantista decantación, frases todas que no se salen de un contexto normal, como para que se estimen encaminadas voluntariamente a irrespetar a su superior funcional” .- ( subraya nuestra). EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señora Agente del Ministerio Público, Dra. María Patricia Santacoloma Villa, la recurriósolicitando su revocatoria al considerar que nada justifica la posición del señor Juez pues continuamente

profiere sentencias absolutorias, con criterios que han sido refutados en sendas oportunidades por su superior funcional-Sala Penal del Tribunal Superior de Pereiray que de manera “testaruda” continúa adoptando decisiones contrarias a derecho, decisiones que “desbordan los límites penales a la luz del contenido del artículo 413 del Código Penal.6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Cuarta Dual de decisión, tiene competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto contra el auto interlocutorio que resolvió terminar la actuación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto los artículos 73 y 210 de la ley 743 de 2002; procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. La Sala de Instancia, ordenó el archivo de la actuación disciplinaria a favor del Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Dr. WOLFGANG OTTO GÄRNERTNER GALVIS por considerar que no existía mérito para continuar con la investigación por cuanto lo que existió fue una controversia entre el Tribunal Superior de Pereira, Sala Penal y el señor Juez investigado, con ocasión de la interpretación de los artículos 293, 327, 373 del código de Procedimiento Penal y el artículo 78 de la ley 30 de 1986, frente a la vigencia de este último concordado con aquellas otras disposiciones, en concreto en relación con el tema de si es obligatoria o no la presencia del Ministerio Público en la diligencia de identificación y pesaje de la sustancias incautadas (PIPH), por cuanto el Tribunal estima que el artículo 78 de la ley 30 de 1986

que obliga la presencia del Ministerio Público en esta diligencia, fue 6 Folios 82 al 89 derogada tácitamente por la ley 906 de 2004, mientras el disciplinado considera todo lo contrario, y que en consecuencia, toda diligencia de este tipo que se celebre sin la presencia del Ministerio público se torna en ilegal, por lo que debe excluirse, y en consecuencia, absolver. Adicionalmente consideró el a-quo que la posición adoptada por el Juez investigado corresponde a su autonomía e independencia, pues su decisión no fue caprichosa y la interpretación que hizo del texto legal fue razonable y apoyada no solo en el texto legal, sino además en jurisprudencia de la Corte Suprema, como quiera que aun hoy no se tiene aún certeza que efectivamente el artículo 78 de la ley 30 de 1986 haya sido derogado. Por su parte, la señora Agente del Ministerio Público, apoyada en las providencias de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, reitera que dicho artículo fue derogado tácitamente por la ley 906 de 2004, razón por la que la posición del Juez investigado se torna testaruda e ilegal. Así las cosas, para establecer si el funcionario investigado pudo incurrir o no en proceder antiético, se analizará el acervo probatorio que enseña lo siguiente: Efectivamente el JuezPromiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Dr. Wolfgang Otto Gärrtner Galvis le correspondió conocer del proceso radicado bajo el numero 2010-00240 tramitado en contra del señor Libaniel de Jesús Narváez Hoyos, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de

Estupefacientes, absolviéndolo por sentencia del 14 de septiembre de 2010, pese a existir allanamiento de cargos, y apartándose de los precedentes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.- En efecto, en la sentencia referida se lee“Es menester anunciar desde ahora, que este operador judicial de la manera más respetuosa y comedida, se apartará de los precedentes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira en casos similares que involucran la vigencia o no del artículo 78 de la la ley 30/86 y las funciones de garante del ministerio público, alejamiento que se justificará en la adecuada argumentación que fue fundamento de las decisiones anteriores de este fallador, y las nuevas en disenso de cada uno de los puntos argumentativos de esa instancia, en la única decisión que conozco con referencia a los temas conflictivos, escuchados en registro aportados..” Y sobre el tema materia de disenso con la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, luego de referirse a los precedentes de dicho Tribunal explicó de manera clara, pormenorizada, fundamentada, razonada y jurídica, las razones por las que se apartaba de ellas, para finalmente absolver al imputado. Sin embargo, a juicio de la recurrente, el funcionario investigado de manera caprichosa se ha apartado de los precedentes del superior funcional en el tema de la derogatoria tacita del artículo 78 de la ley 30 de 1986. Al respecto, esta Superioridad estima pertinente precisar que tal como lo concluyó la Sala a quo, no puede predicarse apartamiento de las reglas de sujeción que son inherentes al ejercicio de la función pública, independientemente del campo en que se cumpla, máxime cuando se trata

de funcionarios sometidos al imperio de la Constitución y la ley en la aplicación del derecho, pues afirmar en un caso dado que existió arbitrariedad de parte del doctorWOLFGANG OTTO GÄRTNER GALVIS, es entrar en juicio al interior del debate dado en el proceso que por el delito de tráfico de estupefacientes se sigue en contra del ciudadano Libaniel de Jesús Narváez, asunto que no puede involucrar a este juez disciplinario. Tal como lo pregonó la Sala a-quo, a los funcionarios judiciales les asiste la autonomía funcional como derecho al momento de administrar justicia, ello quiere decir, que por sus decisiones no son sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes, por ende, la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía funcional y no es admisible que las mismas se controviertan a través de un proceso disciplinario. Claro está, con la excepción de contener la misma, y que se aprecie prima facie, errores protuberantes y groseros que den al traste con la función pública de administrar justicia, en tanto el mero desacuerdo del derrotado en el litigio no adquiere la relevancia de conducta a investigar disciplinariamente. En este caso, es claro que existe un debate jurídico entre la primera y segunda instancia en torno a la vigencia o no del artículo 78 de la ley 30 de 1986 que exige la presencia del Ministerio público en la diligencia de identificación y pesaje de la sustancia incautada (PIPH), presencia que afecta la validez de la diligencia.- Debate que sin duda, es de resorte

exclusivo de la jurisdicción. Nótese que la sentencia proferida por el investigado, fue nulitada por su superior funcional quien devolvió el proceso a fin de que se dictara nuevamente sentencia en consideración a lo decidido. Ello es prueba que el asunto fue debatido en las instancias pertinentes.- El ejercicio dialéctico, la hermenéutica jurídica y el ejercicio de interpretación en general de las normas, sobre todo cuando se hace ponderada y razonadamente, máxime cuando redunda en garantías y protege derechos conforme al régimen Constitucional vigente, no otro que de corte antropocéntrico, no puede ser objeto de verificación disciplinaria con consecuencia ineludible de reproche, por el contrario, ese ejercicio es bienvenido y sano para cambiar el rígido esquema de interpretación fría y desprovista de las ventajas pro-homine que deben prodigarse en la función judicial, con excepción, claro está que se abuse de esas interpretaciones en forma mal intencionadas, o que en el mismo caso, al conocer del asunto anulado, insista en ir en contra de su superior, pues los vicios seguirían intactos y lo peor, se desquiciaría el ordenamiento pre establecido.- Sobre la autonomía funcional de antaño ha dicho la Corte Constitucional sobre este principio o instituto, normado constitucionalmente como derecho de los jueces desde la sentencia C-417 de 1993: “(…) Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el

hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución (…)”. En otra oportunidad, esa misma Corporación se pronunció en Sentencia T571 de 2007 respecto a los límites de la autonomía judicial en los siguientes términos: “(…) Los límites a la autonomía, sin embargo, también ha señalado que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son: a) El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta; b) El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir, c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que

debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específico; d) el precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución.El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial” (Negrillas fuera de texto) (…)” Y la citada por el a-quo, T-238 del 2011 que reitera los precedentes referenciados.- No son de recibo entonces, los argumentos de la apelante quien pretende se revoque el auto recurrido y en su lugar imputar al funcionario conducta reprochable disciplinariamente por considerar “caprichosa” la posición. Así las cosas, se confirmará en todas sus partes la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda del 27 de marzo de 2012 que ordenó el archivo de las diligencia a favor del doctorWOLFGANG OTTO GÄRNERNER GALVIS, en aplicación de lo normado en los artículos 737 y 2108 de la Ley 734 de 2002.. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura –Sala Dual No. 4-, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.-CONFIRMAR el proveído objeto de alzada, mediante el cual se ordenó archivar en forma definitiva la actuación disciplinaria a favor del Dr. WOLFGANG OTTO GÄRNERNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Unguia, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORAJORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Magistrada Magistrado 7“Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” 8Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.”

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Referencia: Providencia por medio de la cual se confirmó la decisión de fecha 27 de marzo de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio de la cual se decretó la terminación de la investigación adelantada contra el doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, investigado en su condición de Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbria. Aprobado según Acta No. 052 del 24 de mayo de 2012 Sala Dual Cuarta de Decisión.

Radicado: 660011102000201100277 01

Con mi acostumbrado respeto me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, considera el suscrito Magistrado que en el sub examine, ha debido revocarse la providencia por medio de la cual se decretó la terminación de la investigación adelantada contra el funcionario investigado, por cuanto la conducta desplegada por el mismo objetivamente configura falta disciplinaria, si se tiene en cuenta que profirió una sentencia abiertamente contraria a la realidad procesal y al material probatorio allegado a la actuación. Es del caso recalcar que la situación fáctica que dio origen al presente diligenciamiento hace referencia al proferimiento de fallo absolutorio a favor del señor LIBANIEL DE JESÚS NARVÁEZ HOYOS, a quien le fue

encontrado en su poder sustancia que al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada (P.I.P.H.) arrojó positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 4.3. gramos. Se encontró debidamente acreditado en el proceso penal que el enjuiciado fue capturado en situación de flagrancia y aceptó su responsabilidad en la comisión de la ilicitud, no obstante lo cual estimó el funcionario que al no haberse practicado la prueba en presencia del representante del Ministerio Público, la misma no tenía validez, lo cual resulta contrario al ordenamiento jurídico superior y a lo que en su oportunidad resolvió el Juez de Control de Garantías que legalizó las pruebas practicadas. Es así como, desde el punto de vista objetivo, el señor Juez Promiscuo Municipal de Belén de Umbría, quien tiene el deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior y con coherencia argumentativa, desconoció en el caso que ocupa la atención de la Sala, el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, al no tener en cuenta la actuación surtida por el Juez de Control de Garantías al interior del proceso, así como los precedentes de su superior funcional –La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira-, profiriendo una decisión que no puede quedar amparada por el principio de la autonomía funcional, al evidenciarse que incurrió en una arbitrariedad al momento de adoptar la decisión contraria a las finalidades del proceso penal. De lo expuesto se puede afirmar, que el encartado al haber actuado en la forma como

lo hizo, pudo haber adecuado su conducta a los extremos e integrantes normativos del tipo disciplinario consistente en incumplimiento del deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el tipo penal descrito en el artículo 413 del Código Penal, al haber adoptado una decisión manifiestamente contraria a derecho. Atentamente,

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado