CSDJ - F66001110200020110027801ADJUNTA20131002094902-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece 2013

Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 660011102000201100278 01 / 2679 F Aprobado según Acta No. 73 de la misma fecha.

OBJETO DE LA DECISIÓN Negado el impedimento1 a la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el doctor EDILBERTO VANEGAS HOLGUÍN, en su condición de Procurador Judicial II Penal 151 de Pereira - Risaralda, contra el auto interlocutorio de 27 de marzo de 2012, emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda2, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al calificar el mérito de la investigación3, mediante el cual ordenó la terminación y el archivo definitivo de la investigación disciplinaria seguida en contra del doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría. 1 Sala 17 de 13 de marzo de 2013. 2 La Sala estuvo conformada por los Magistrados JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ (Ponente) y LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE. 3 Visible a folio 62 del c,o. auto de cierre de la investigación. HECHOS Dio origen a la presente investigación disciplinaria, la situación fáctica puesta

en conocimiento por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al ordenar la compulsa de copias al Seccional de instancia dentro del proveído del 17 de mayo de 2011, que por la conducta de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes se adelantó en contra del señor JULIÁN ANDRÉS ÁLVAREZ RAMÍREZ a efecto de que se investigara la conducta del señor Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría Dr. WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, con ocasión de la absolución proferida el 6 de octubre de 20104 a favor del allí procesado, al estimarse que el funcionario no valoró adecuadamente la diligencia relacionada con el acto urgente de P.I.P.H. (Prueba de Identificación Preliminar Homologada), ni la admisión de responsabilidad en la comisión de los hechos por parte del imputado, ante el señor Juez de Control de Garantías. CALIDAD DEL DISCIPLINABLE Se trata del doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.101.195, quien funge5 como Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en propiedad a partir del 1° de marzo de 2009.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por auto de fecha 30 de mayo de 2011, el Seccional de instancia dispuso la apertura de indagación preliminar a efectos de determinar la ocurrencia de 4 Visible a folio 22 c,o. 5 Conforme la prueba documental visible a folios 18 del c,o. certificación expedida el 9 de junio de 2011.

los hechos denunciados y si los mismos constituyen o no falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, para lo cual se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: .- Se allegó por parte de la Secretaría del Tribunal Superior de Pereira – Risaralda, certificación de nombramiento del funcionario, junto con la constancia del tiempo de servicios. .- Se dispuso escuchar en versión libre al funcionario inculpado a fin de que tenga la oportunidad de pronunciarse respecto de los hechos denunciados, el día 17 de agosto de 2011 a las 3:00 de la tarde, recordándole que si lo desea puede pronunciarse por escrito. Mediante oficio del 24 de agosto de 20116, el investigado solicitó que “sea utilizado el mecanismo de la comisión para las diligencias de notificación y versión a los dos Juzgados Promiscuos Municipales, la Fiscalía Seccional (32) y la Fiscalía Local (3) de este Municipio, así nos evitaremos por lo menos, los inconvenientes de la distancia”. .- Mediante auto del 25 de agosto de 20117, el Magistrado sustanciador comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Belén de Umbría en turno para que se practicara la diligencia señalada en auto del 30 de mayo de 2011 numeral 2°, el término de la comisión fue de 15 días más la distancia. Diligencia que le correspondió por reparto, al Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Belén de Umbría, el cual la hizo efectiva el 7 de septiembre de

6 Visible a folio 37 c,o. 7 Visible a folio 39 c.o.

20118. Conforme la constancia secretarial de 26 de septiembre de 20119, consignó “se advierte que no se recepcionó la exposición libre del inculpado”. .- En auto del 27 de septiembre de 201110, el Magistrado instructor procedió a prescindir de escuchar en versión libre al doctor WOLFANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, “sin perjuicio de que en fase posterior si se requiere, sea ordenada nuevamente”, decisión que le fue notificada al disciplinado en comunicación S219-544511 del 28 de septiembre de 2011. .- Se solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría copia del audio y de las diligencias practicadas dentro del proceso No. 660883189001201000126 promovido contra JULIÁN ANDRÉS ÁLVAREZ RAMÍREZ. .- Se informó sobre la iniciación de esta indagación preliminar al correspondiente agente del Ministerio Público. .- Se notificó en debida forma al funcionario implicado conforme el artículo 101 de la Ley 734 de 2002.

2. En proveído del 6 de octubre de 2011, mediante Acta No. 78 el Seccional de la Judicatura de Risaralda resolvió ordenar apertura de investigación disciplinaria y dispuso la práctica de algunas pruebas: .- Solicitó a la Administración Judicial Sección de Recursos Humanos, certificación sobre el sueldo devengado por el Dr. WOLFGANG OTTO 8 Visible a 43 c,o. 9 Visible a folio 44 c,o.

10 Visible a folio 45 c,o. 11 Visible a folio 46 c,o. GARTNER GALVIS, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría para la época de los hechos aquí denunciados. Igualmente, certifique sobre los datos concernientes a la identidad y domicilio del investigado. .- Se requirió a la Procuraduría General de la Nación, información acerca de los antecedentes disciplinarios del Dr. GARTNER GALVIS. .- Se dispuso comunicar la presente decisión al funcionario investigado, para que pueda ejercer el derecho de defensa tal como lo prevé el inciso 1° del artículo 155 de la Ley 734 de 2002, diligencia que fue evacuada en data del 19 de octubre de 201112, notificándose personalmente. .- En auto del 9 de diciembre de 201113, el Magistrado sustanciador procedió conforme el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002 y dispuso el cierre de la investigación, decisión notificada por estado del 13 de diciembre de 201114. EL AUTO IMPUGNADO La Sala A quo, en auto fechado el 27 de marzo de 2012, resolvió ordenar la terminación de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en consecuencia ordenó el archivo de las presentes diligencias, al considerar: “… En el caso concreto nos encontramos frente a una controversia suscitada entre un Tribunal y su inferior funcional, con ocasión de la interpretación de 12 Visible a folio 56 c,o.

13 Visible a folio 62 c,o. 14 Visible a folio 63 c,o. los artículos 293, 327,373, entre otros del Código de Procedimiento Penal y el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, en cuanto a la vigencia de éste frente a aquellas disposiciones, en el concreto tema de la obligatoriedad o no de la presencia del agente del ministerio público en la diligencia del PIPH, y la procedencia o no de sentencia condenatoria cuando sin cumplirse ese requisito, la acusación es consecuencia del allanamiento a cargo por parte del indiciado. (…) La interpretación hecha por el inculpado dentro de su providencia, del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, en forma sistematizada con las disposiciones consagradas en los artículos 111, 276 ,277, y 360 de la Ley 906 de 2004 y apoyado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque con transcripción errónea, no se muestra ostensiblemente caprichosa, ni salida de los límites constitucionales o legales, como para que merezca reproche disciplinario. Cuando de interpretación se trata, la autonomía e independencia de los jueces en sus providencias está garantizada por nuestra Carta Política, en sus artículos 228 y 230, lo que ha sido reconocida tanto por nuestra Corte Constitucional como por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y por lo tanto los mismos no son responsables disciplinariamente por sus decisiones”. IMPUGNACIÓN Notificado el auto de 27 de marzo de 2012, el doctor EDILBERTO VANEGAS

HOLGUÍN, en su condición de Procurador Judicial II Penal 151 de Pereira Risaralda presentó y sustentó recurso de apelación e indicó: “El tema en torno a si la presencia o no del Ministerio Público en la diligencia de identificación preliminar ya había sido abordado primigeniamente por los Magistrados de la Sala Penal, sin que ésta como así lo quiere hacer ver el disciplinado fuera una decisión que adoptó una Magistrada con un paso “fugaz” por dicha colegiatura y que adoptó posteriormente otro Magistrado, el recaudo de este tipo de prueba, ya había sido analizado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira previamente, en razón a los recursos de apelación impetrados por el Ministerio Público y por el Personero Municipal de Belén de Umbría ante varios fallos absolutorios dictados por el disciplinado cuando no estaba presente el Procurador en la audiencia de campo preliminar. En relación con las funciones del Ministerio Público en vigencia de la Ley 906 de 2004, se advierte en el literal a) del numeral 1º del artículo 111, que no especifica en cuáles actuaciones debe estar presente el representante de la sociedad, como sí lo hace el artículo 87 ibídem, por ende puede intervenir en cualquier etapa “sin que se limite su espacio. Como se indicó con antelación, en vigencia de la Ley 600 de 2000, y en aplicación de lo reglado en el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, la asistencia del Ministerio Público a las diligencias de PIPH eran consideradas como obligatorias y ello fue objeto de análisis por parte de la Corte Suprema de

Justicia, como así quedó referido en el fallo 28195 de 2008, al cual acudió el funcionario judicial para considerar la ilegalidad de la diligencia en referencia, jurisprudencia que fue mal utilizada por el funcionario judicial en procura de sostener su posición jurídica errónea, toda vez que la situación que concitó su decisión ocurrió en vigencia del actual ordenamiento procedimental penal –Ley 906 de 2004”. (…) Ahora bien, en relación con la tutela T-238/2011 relativa a la autonomía de los jueces, citada por el Seccional, hace referencia a la valoración probatoria, tema ajeno a este debate porque el inculpado adoptó una posición jurídica errada al contrariar la Ley 906 de 2004 la cual no obliga la presencia del Ministerio Público en la situación ya descrita, por tanto debió proferir sentencia condenatoria máxime cuando el acusado fue detenido en flagrancia.” Así mismo señaló, que la autonomía funcional no abarca decisiones que generan inseguridad jurídica, de ahí la importancia de acatar la Jurisprudencia y las decisiones de los superiores, especialmente la tutela del 9 de agosto de 200715, a efectos de evitar decisiones contrarias en situaciones similares, sin el uso además de expresiones ofensivas. Finalizó solicitando, se revoque la decisión cuestionada, para en su lugar se continué con el trámite del proceso disciplinario. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por el 15 Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira señalando que no es obligatoria la presencia del

Ministerio Público en las audiencias preliminares realizadas por los señores jueces de Control de Garantías, pero si la del imputado o su defensor. Artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el Artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En punto a la competencia, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente16. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como

presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”17.

I. Legitimación del representante del Ministerio Público para interponer el recurso.

En consecuencia, procede la Corporación a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, quien goza de legitimidad para ello, en su condición de sujeto procesal, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 90 de la Ley 734 de 2002, norma que es del siguiente tenor: “Artículo 90. Los sujetos procesales podrán: 2.- Interponer los recursos se ley.”

II. El caso concreto: De acuerdo a los medios probatorios recaudados en la indagación preliminar adelantada en primera instancia, se encuentra plenamente demostrado que ante el señor Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en audiencia de acusación el imputado JULIAN ANDRÉS ÁLVAREZ RAMÍREZ aceptó el cargo irrogado, consistente en Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, aceptación aprobada por el funcionario respectivo.

Posteriormente, en providencia del 6 de octubre de 2010, el Juez investigado, al momento de proferir la sentencia anticipada, derivada de la

aceptación de los cargos, decidió ABSOLVER al señor JULIAN ANDRÉS ÁLVAREZ RAMÍREZ, por cuanto la diligencia de identificación de las 17 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. sustancias decomisadas en el registro del inmueble donde se encontraron los estupefacientes debió ser presenciada por un representante del Ministerio Público, con base en lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, norma que fue derogada por la Ley 906 de 2004. Igualmente consideró que la asistencia del delegado de esa agencia era indispensable para la validez de esa diligencia, en cumplimiento de sus funciones constitucionales. Por tal razón consideró que se debía excluir el elemento material probatorio correspondiente a la prueba de P.I.P.H., con la cual desapareció la evidencia necesaria para demostrar la materialidad de la infracción. Concluyó señalando que: “… la sentencia será absolutoria, ya que este estrado estima que el ciudadano juzgado, a pesar de haber aceptado cargos, no puede ser condenado ya que no existe el pleno conocimiento más allá de toda duda, en materia tan importante como la naturaleza y peso de la sustancia presuntamente ilegal…” La sentencia absolutoria referida, fue nulitada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, como lo fueron varias anteriores en idéntico sentido y con similar argumentación, al considerarse que no se había apreciado en debida forma la prueba y que la captura en flagrancia, la aceptación de

cargos y la prueba positiva para estupefacientes, resultaban suficientes para edificar una sentencia condenatoria y contrario a ello, generando impunidad, el funcionario optó por absolver. Consideró el Tribunal que la sentencia de primera instancia se encuentra viciada por constituir una vía de hecho por defecto procesal, al desconocer el Juez el procedimiento establecido por la Ley al dejar sin valor lo actuado en la audiencia de control de legalidad del allanamiento y captura de JULIÁN ANDRÉS ÁLVAREZ RAMÍREZ, lo mismo que de la formulación de imputación, cuando al tenor del artículo 293 de la misma Ley 906 de 2004, se entendía que lo allí tramitado era “suficiente como acusación”, sin ser necesaria la presentación del escrito de cargos como ya lo ha dejado en claro la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior obligaba al juez de conocimiento a realizar la verificación prevista en el artículo 327 de C.P.P., a efectos de dictar sentencia, atendiendo lo dispuesto en el artículo 372 ibidem. Esta situación concurre con un defecto fáctico originado en la valoración de las pruebas antes mencionadas, que fueron allegadas al proceso en forma debida. Recordando el artículo 373 de la misma codificación, norma que no fue acatada por el juez de conocimiento en cuanto no valoró adecuadamente la diligencia relacionada con el acto urgente PIPH y la admisión de responsabilidades por parte del Juez de Control de Garantías. Por otro lado, el literal a) del numeral 1º del artículo 111 de la Ley 906 de 2004, que contempla las funciones del Ministerio Público, consagra: “Como

garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a. Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar las garantías fundamentales”, norma esta que rige actualmente los procedimientos y que no exige expresamente que para la validez de la prueba se requiera la presencia de tal representante, mucho menos para por este motivo proferir una sentencia absolutoria, con desconocimiento de la captura en flagrancia, de la aceptación de cargos y del resto del material probatorio, que debía analizar conforme a las reglas de la sana crítica. Nótese que la última norma transcrita no menciona de modo taxativo ni enunciativo las actuaciones en las cuales deba estar presente obligatoriamente el agente del Ministerio Público, no obstante este tema constituye uno de los problemas jurídicos de las presentes diligencias sobre el cual será necesario profundizar la investigación. En relación con la aceptación de cargos por parte del investigado, estima la Sala necesario tener en cuenta que, conforme al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”. Examinado el sub lite es claro que hubo una aceptación expresa de los cargos por parte del señor JULIÁN ANDRES ÁLVAREZ RAMÍREZ, el Juez

Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría dio aprobación al allanamiento de cargos del procesados, no obstante fue absuelto por el aquí investigado, tema que deberá profundizarse en la investigación, en consideración a que nos encontramos ante una posible incursión en falta disciplinaria, de cara a la vulneración del límite de la autonomía funcional. Cabe destacar igualmente que las expresiones utilizadas por el inculpado fueron consideradas irrespetuosas por parte del Tribunal que efectuó la compulsa, y para esta Sala denotan cierta tendencia contumaz a hacer prevalecer su razonamiento jurídico y debatir la posición adoptada por su Superior jerárquico, sin un marco conceptual sólido, incluyendo en la sentencia de primera instancia consideraciones totalmente ajenas al proceso, como las críticas al sistema penal acusatorio, que no pueden ser parte de un fallo judicial cuya formalidad se encuentra establecida en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Así las cosas, no coincide esta Superioridad con él a quo, pues se hallaron los elementos de juicio necesarios para revocar la decisión de terminación y, en su lugar, continuar con la investigación disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 152 y siguientes de la Ley 734 de 2002, debiendo la Sala de Instancia decretar en esta etapa procesal las pruebas solicitadas por el investigado en su versión libre, en aras de garantizar en debida forma el derecho de defensa. Lo anterior ante la existencia de un presunto compromiso disciplinario, por eventual vulneración de los deberes consagrados en los numerales 1º y 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, en concordancia con el numeral 1º

del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, al desconocer el numeral 19 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, el literal a) del artículo 111, y los artículos 293, 327, 351 de la Ley 906 de 2004. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la providencia de fecha 27 de marzo de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio de la cual decretó la terminación de la investigación adelantada contra el doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS, en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, acorde con las motivaciones plasmadas en ésta providencia, para en su lugar continuar con la investigación disciplinaria.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior el Seccional de Instancia continuará el trámite previsto en la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para notificar la decisión correspondiente y dar cumplimiento a lo dispuesto por la

Sala.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial