CSDJ - F66001110200020120020301ADJUNTA20120605105839-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 660011102000201200203 01

Magistrada Ponente (E ): Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá D.C., Treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual según Acta de Sala Nº 048 de la misma fecha

Asunto: Impugnación

Decisión: Confirma fallo ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Séptima Dual de Decisión conformada por los H.

Magistrados MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA y JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO a resolver la impugnación formulada por el señor GUILLERMO MONCADA MARÍN en representación de la entidad accionante ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA1., contra la 1 Fls. 125 a 129 c.o. sentencia del 29 de marzo del cursante proferida en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda en la que resolvió declarar IMPROCEDENTE la protección de los derechos fundamentales invocados. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Solicita el representante legal de la empresa ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA. el amparo constitucional por aplicación de vía de hecho y violación al debido proceso por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al emitir resolución en detrimento tanto económico como patrimonial de la empresa que representa.

Hechos Se sustenta la situación fáctica al amparo deprecado así: 1.- El 26 de enero de 2000 se celebró contrato de arrendamiento entre ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA. y la señora MARITZA RENTERÍA MOSQUERA en el que se expresó en el literal vigésimo cuarto autorización que consistía en que “Los arrendatarios autorizan expresamente al arrendador y a su eventual cesionario o subrogatario para incorporar, reportar, procesar y consultar en Bancos de Datos, la información que se relacione en este contrato o que de él se derive.” Anotación que contó con la aprobación de la arrendataria. 2.- El señor MILTON MENA CÓRDOBA esposo de la mencionada señora, presentó derecho de petición en la oficina del accionante, el 13 de febrero de 2008 dando respuesta el 18 del mismo mes y año, recibido personalmente por el petente el 21 de febrero. 3.- El 24 de noviembre de 2008 llegó al representante legal de la entidad en mención, oficio 1909 del 21 de los mismos, remitido por el Juzgado Octavo Civil Municipal (sic), dando cuenta de tutela interpuesta por la señora RENTERÍA MOSQUERA en contra de ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA., acción que respondió el 26 de noviembre siguiente, dictándose sentencia el 4 de diciembre de 2008, negando el amparo constitucional invocado. 4.- El 29 de abril de 2009 la señora RENTERÍA MOSQUERA elevó derecho de petición, ante el representante legal de la precitada entidad, el que recibido el mismo día contestó el 21 de

mayo, entregado personalmente al esposo de la petente. 5.- Nuevamente MARITZA RENTERÍA MOSQUERA instauró acción de tutela que correspondió al Juzgado Séptimo Civil Municipal (sic) negándose las pretensiones el 27 de mayo de 2010. 6.- El 18 de mayo de 2011 la señora RENTERÍA MOSQUERA presentó otro derecho de petición a ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA., siendo contestado el 27 de de mayo sin poderse hacer la entrega respectiva al no encontrarse la petente en su domicilio ni persona alguna quien lo recibiera, procediendose a dejarle razón con el portero del edificio para que se acercara a reclamarlo, cosa que no aconteció. 7.- El 19 de mayo de 2011 doña MARITZA presenta queja contra ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA., ante la Superintendencia de Industria y Comercio, adjuntando copia del derecho de petición referido en el precedente numeral; posteriormente el 30 de junio de 2011 envió comunicación al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor y Metrología haciendo referencia al radicado N° 11-63194-1-02011-06-23 11:44.25. 8.- El 18 de julio de 2011 recibió el señor Moncada Marín escrito de la Superintendencia de Industria y Comercio con resolución N° 45771 y radicado N° 11-83349-2-0, al que replicó en la calidad que le asiste el 29 de septiembre de 2011. 9.- Acusó recibo de aviso de cobro el 26 de diciembre de 2011

con resolución N° 60672radicado N° 11-173685, decisión sancionatoria en la que la sociedad que él representa resultó gravada por la suma de $ 5.393.431.67 al 25 de enero de 2012, lo que se convirtió en el objeto de la presente acción. Pretensiones Se aspira a través de este medio exceptivo: 1.- Se tutele el derecho incoado y demás que resulten en beneficio de ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA. 2.- Se declare la nulidad de la sanción proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, y en su defecto se ordene se acuda a la vía ordinaria civil a efecto de solucionar los conflictos presentados con la señora

MARITZA RENTERÍA MOSQUERA.

ACTUACIÓN PROCESAL Correspondieron las diligencias en primer lugar al Juez Cuarto Civil del Circuito de Pereira Risaralda, decidiendo por auto del 15 de marzo de 2012 remitir la acción de tutela a la Oficina Judicial para que fuera repartida entre los Magistrados integrantes de los Tribunales Superior de ese Distrito Judicial, Administrativo o el Consejo Seccional de la Judicatura para que se asumiera su conocimiento conforme a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 que establece las reglas de reparto, en concordancia, con el artículo 38 de la Ley 498 de 1998, diligencias que por reparto se adjudicaron a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, quien admitió la acción por auto del

16 de marzo del cursante ordenando comunicar de ello a las partes para lo de su cargo.2 El 29 de marzo del corriente la Sala de conocimiento profirió fallo de tutela declarando improcedente el amparo deprecado ante la causal contemplada en el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991.3 2 Fls. 81 a 82 c.o. 3 Fls. 113 a 121 c.o. Intervención de la accionada La Doctora JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar a la acción de tutela de la referencia informó4 que la señora MARITZA RENTERÍA MOSQUERA formuló queja contra la Sociedad Arrendamientos Moncada & CIA. LTDA., el 5 de julio de 2011 por no haberle dado respuesta al derecho de petición por ella elevado como arrendadora, sobre el reporte generado ante las centrales de riesgo, a lo que se le solicitó a la Sociedad cuestionada diera explicación a lo allí planteado, como información a Datacrédito y Asobancaria. Culminó lo anterior con sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia a la citada Sociedad en ejercicio de sus facultades legales mediante resolución 45771 del 30 de agosto de 2011 en cuantía de $5.356.000, al encontrar que se vulneró el numeral 7° del artículo 8° de la Ley 1266 de 2008 por no haber dado respuesta a la reclamante dentro del término legal dispuesto en el numeral 5° del literal III del artículo 16 de la Ley 1266 de 2008, a lo que interpuso recurso de reposición confirmándose con resolución

60672 del 31 de octubre de 2011. Consideró improcedente la acción de tutela que nos ocupa ante la inexistencia de derecho fundamental violado, al haberse ceñido la actuación administrativa a lo consagrado en el artículo 29 de la C.N., a más de que se le dio el trámite respectivo al recurso impetrado y no se incurrió en vía de hecho en la determinación adoptada al afincarse en la Constitución y ordenamiento jurídico vigente. 4 Fls. 91 a 94 c.o Advirtió que siendo la acción de tutela de naturaleza subsidiaria, cuenta la parte actora con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el polémico acto administrativo, esto es, que puede ser discutido ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. Por tanto solicitó se declare improcedente el amparo interpuesto, se deniegue la acción y se dé por terminado el proceso. Pruebas Con la acción constitucional y a efecto de demostrar lo aseverado, se anexó las copias vistas a folios 12 a 78 del cuaderno original, entre las que sobresalen: - Copia del contrato de arrendamiento. - Copia del derecho de petición con fecha 13 de febrero de 2008. - Respuesta del derecho de petición con fecha 13 de febrero de 2008. - Copia del derecho de petición con fecha 29 de abril de 2009. - Copia de la respuesta al derecho de petición con fecha 21 de mayo de 2009. - Copia del derecho de petición con fecha 18 de mayo de 2011. - Copia respuesta al derecho de petición de fecha 27 de mayo de 2011. - Copia carta de la señora MARITZA RENTERIA enviada a la

Superintendencia de Industria y Comercio con fecha 19 de mayo de 2011. - Copia de la respuesta enviada al Superintendente Dr. Alejandro Giraldo el 30 de junio de 2011. - Copia respuesta de la Superintendencia de Industria y Comercio con fecha 18 de julio de 2011. - Copia respuesta a Queja instaurada por la señora Maritza Rentaría con fecha 29 de septiembre de 2011. - Copia del aviso de cobro de la Superintendencia de Industria y Comercio con fecha 26 de diciembre de 2011. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de marzo de 2012 la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo tutelar deprecado por el señor GUILLERMO MONCADA MARÍN en representación de ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA., en acción incoada contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por presunta violación al debido proceso, al considerar que la parte accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo en procura de que se le restablezca el derecho fundamental reclamado, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Impugnación del fallo Insiste el inconforme en que en la decisión sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio se incurrió en vía de hecho y no existir mecanismo idóneo y eficaz al fin perseguido, haciéndose imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio

irremediable. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, 42 de la ley 1474 de 2011 y el Acuerdo N° 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Séptima de Decisión de esta Corporación en virtud del principio de jerarquía funcional es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico Entrará la Sala a estudiar sobre si de los hechos puestos en conocimiento, como de la argumentación dada en la impugnación por el representante legal de la persona jurídica ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA., la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO incurrió en vía de hecho con su decisión sancionatoria, que transgreda derecho fundamental alguno al accionante. Procedencia de la acción de tutela en términos generales La acción de tutela instituida en nuestra Constitución en el artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario, a fin de hacer respetar los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, sin que ello implique una instancia adicional a los procedimientos en las normas procesales pertinentes; figura regulada mediante el decreto 2591 de 1991 y 306 de 1992. Del contexto de este articulado cabe resaltarse para la viabilidad de la acción: a. Que se afecte un derecho fundamental constitucional. b. Que se dirija contra una autoridad pública.

c. Se dirija contra particulares, excepto los casos especiales. d. Que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. El artículo 5° del mentado Decreto establece la procedencia de la Acción de Tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2° de esta ley, así como contra acciones u omisiones de particulares de conformidad con lo establecido en el capítulo III del mismo (Arts. 42 a 45). La Corte Constitucional ha señalado en diversas ocasiones, que la acción de tutela, solamente puede interponerse cuando se han agotado los pertinentes mecanismos judiciales existentes en la legislación, al ser un instrumento subsidiario de protección de derechos fundamentales5. Así las cosas, la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Constituyente y 5 Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-406 de 2005, diciendo: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el

contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” desarrolladas por el Legislador, no busca decidir el fondo de los conflictos al no ser de su esencia, pues su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales. Dentro de la distribución de nuestro ordenamiento jurídico el estudio de la tutela quedó establecida como función de la Jurisdicción Constitucional, por tanto cuando los jueces actúan en tal condición, lo hacen como integrantes de ésta Jurisdicción, no dentro de las facultades ordinarias de competencia que le asignó el Legislador, siendo la máxima autoridad en ésta materia la Corte Constitucional. Lo anterior permite concluir, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al consagrado en el ordenamiento jurídico en rigor, pues de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudiera existir pronunciamientos encontrados entre las jurisdicciones ordinarias o especiales y la constitucional, de ahí que las personas tengan el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Coherente con ello, el Legislador consagró en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia6 de la acción de tutela que a letra reza:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,

atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones 6 Adicionales al estudio que en ocasiones debe realizarse en torno del principio de inmediatez.. que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En atención a la causal primera se hace necesario acudir al artículo 8° del mismo Decreto, en el cual se hace alusión al uso de la tutela como mecanismo transitorio, donde la medida que se adopte por el Juez de Tutela, lo será entre tanto la autoridad competente decide de fondo, pues se insiste que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora, respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, que para que dicho requisito se entienda cumplido, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que pretende debatir en vía de

tutela. “Para la Corte7, la necesidad de preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela reside en la conservación del orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en un esfuerzo por evitar la paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica. “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez 7 Sentencia T-1017 de 2006., M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)8 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Nótese entonces que el Legislador ha buscado a través de estas causales de improcedencia no desnaturalizar la verdadera razón de la acción de tutela,

frente a lo cual, el Juez debe ser especialmente cuidadoso porque se trata de una acción eminentemente subsidiaria. Entonces, la primera labor que debe realizar el juez de tutela será la de superar el juicio de procedibilidad, para que sólo aborde el análisis de fondo del asunto en cuestión, si se evidencia violación de los derechos fundamentales del accionante, la inexistencia de otros medios de defensa eficaces, o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable a fin de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo; el fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el Juez competente y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De la procedencia en el caso en estudio 8 Cfr. Sentencia T-249 de 2002., Clara Inés Vargas Hernández. Se solicita la protección constitucional del derecho al debido proceso, con ocasión de la expedición de resolución N° 45771 del 30 de agosto de 20111, con radicado N° 11-173685 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO contentiva de sanción pecuniaria que le ha ocasionado perjuicio y detrimento patrimonial a la persona jurídica accionada, decisión a la que se interpuso recurso de reposición, confirmándose con resolución 60672 del 31 de octubre de 2011. Conforme a la sentencia T1089 del 27 de octubre de 2005 con ponencia

del doctor Álvaro Tafur Galvis, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar: -Que el daño impetrado al solicitante afecte materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad como la dignidad, mínimo vital, salud, subsistencia digna. -Que el darle trámite al litigio por otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación del actor. Ahora bien, en caso como el presente la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el amparo al perjuicio argüido, en razón a que existen otras vías de defensa judicial establecidas al efecto, a lo que refulge para el juez constitucional el principio de cautela como fundamento del carácter prevalente que la propia axiología constitucional le otorga a la protección de los derechos fundamentales, soporte y razón de ser del Estado Social de Derecho, por ende deberá tener en cuenta: -Si se demostró perjuicio grave e inminente -Si se comprobó siquiera sumariamente el porqué el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente afectado -Analizar las demás circunstancias al caso particular como por ejemplo, si el accionante es sujeto especial de protección. Se tiene a lo procedente que, si bien se expuso haberse causado un perjuicio ante las connotadas circunstancias, no se sustentó en qué consistía y menos aún se demostró; tampoco estableció el interesado el por que el medio de

defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales incoados, cuando por el contrario y tal como sostuvo acertadamente el A Quo, cuenta el tutelante con mecanismo de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a agotar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; mecanismo que desde la presentación de la demanda puede pedir como medida provisional la suspensión del acto mismo, tornándose así en la vía expedita y prevista por el legislador, escenario natural en el que por tener un trámite más amplio podrá controvertir la prueba, lo que no acontece o se imposibilita en éste que se sabe es preferente y sumario. Así las cosas, al no ser procedente por esta vía residual y subsidiaria el amparo deprecado, se impone confirmar la sentencia objeto de impugnación calendada 29 de marzo de 2012, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda que declaró improcedente la acción conforme a lo establecido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia calendada 29 de marzo del cursante, emitida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda Sala Disciplinaria, que declaró improcedente el amparo de tutela invocado por GUILLERMO MONCADA MARÍN en representación

de ARRENDAMIENTOS MONCADA & CIA. LTDA., instaurada contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIA CONSTANZA RIVERA PEÑA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Magistrada (E ) Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Mlbp.