CSDJ - F66001110200020120031501ADJUNTA20120709064236-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL N° 4

Bogotá D. C., Veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) Proyecto registrado el Veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en la fecha según Acta Nº 062 de la fecha Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 660011102000201200315 01 OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante la cual negó la acción de tutela instaurada por la señora ANA MARÍA PRECIADO CARDONA y la PERSONERÍA MUNICIPAL DE PEREIRA contra el Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros No 27 de Puerto Asís y Distrito Militar No. 22 de Pereira. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Jorge Isaac Posada Hernández en Sala con el doctor Luis Leocadio Tavera Manrique Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “Como hechos relevantes manifiesta la accionante: Vive en unión libre con el señor CARLOS ADRIÁN JARAMILLO y su hijo que tiene meses de edad, que no conseguía trabajo estable por falta de la libreta, el

señor JUAN CARLOS JARAMILLO el 14 de marzo de 2012 se acercó al Distrito Militar N° 22 del Batallón San mateo, para preguntar por los requisitos de la misma, pero allí lo reclutaron inmediatamente, ante lo cual el manifestó que tenía esposa y un hijo de meses de edad que dependían económicamente de él, pero en el Batallón hizo caso omiso de las solicitudes y lo trasladaron el mismo día a Cartago y posteriormente a Puerto Asís. El señor CARLOS ADRIÁN, es asmático y se le viene la sangre por la nariz, y la accionante se encuentra pasando una situación difícil con su bebe, ya que nadie le da trabajo y que tampoco puede hacerlo por cuidar el niño. El 9 de abril de 2012, la accionante se acercó al Ministerio Público, para solicitar petición de desacuartelamiento de su compañero, toda vez que este se encuentra incurso en las exenciones de la ley 48 de 1993, en consecuencia se envío oficio # 27146 del Ministerio Público, calendado 9 de abril, al Comandante del Batallón de Ingenieros # 27 y a la fecha no se ha recibido respuesta. En cumplimiento de las obligaciones del Ministerio Público, y como el derecho fundamental de petición, y siendo el paso a seguir para que se hagan efectivos los derechos reclamados por la madre ANA MARÍA, su hijo menor JUAN CARLOS, y su compañero CARLOS ADRIÁN, la PERSONERÍA se ve obligada a presentar la presente acción de tutela, en coadyuvancia a los peticionarios de la referencia…”

ACTUACIÓN PROCESAL - La acción de tutela fue presentada el 15 de mayo de, y en auto de día 16 siguiente fue admitida por la Sala de primera instancia ordenando notificar a las accionadas, vincular al Distrito Militar No. 22 de Pereira y al señor Carlos Adrián Jaramillo Robledo2. - Intervino el Batallón de Ingenieros Militares No. 27 “GRAL. MANUEL CASTRO BAYONA” a través de su Comandante, señalando que el señor Carlo Adrián Jaramillo se presentó a prestar el servicio militar obligatorio, toda vez que no había solucionado su situación militar, razón por la cual fue reclutado. Indicó que no se tiene conocimiento que haya manifestado tener esposa e hijo, tampoco padece enfermedad alguna que le impida cumplir con su deber y actualmente es miembro activo de ese Batallón. Sobre el derecho de petición alegado en la acción de tutela, indicó que en el libro radicador de documentos allegados a esa unidad militar, no aparece registrado, por lo que no se está vulnerando derecho alguno y por ende “de no agotarse la vía gubernativa antes de acudir a la tutela, el fallo de tutela no está llamado a prosperar a su favor, pues hay otros medios por los cuales hacer efectivo la exención de ley a que tiene derecho el soldado regular…”. 2 Folios 15 y 16 Por último, indicó que revisados los documentos y velando por la protección de los derechos fundamentales, esa unidad procederá a surtir el trámite administrativo pertinente para lograr el desacuartelamiento del señor Jaramillo, el cual durará 45 días aproximadamente3. DEL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 29 de mayo de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, en el cual resolvió denegar la acción de tutela presentada y “SUGERIRLES tanto a la accionante como al joven CARLOS ADRIAN JARAMILLO ROBLEDO, que a la mayor brevedad posible, gestionen ante la autoridad competente, la desincorporación de éste de las filas del ejército, si en efecto coinciden y persisten en ese interés, y a su vez, a las accionadas se les advierte que si ello ocurre, le deben dar solución con la prelación que el caso amerita…”. Lo anterior en consideración a que “teniendo en cuenta que el joven reclutado no manifestó al Batallón, que convivía en unión libre con la señora ANA MARÍA PRECIADO y que tenía un hijo de meses de edad, fue incorporado a prestar su servicio militar obligatorio, además tanto el reclutado como su familia, tuvieron la oportunidad de manifestar tal hecho a la institución castrense, en cualquier momento a partir del día en que fue incorporado, hasta la actualidad, presentando las pruebas al respecto, y solicitando su retiro de las filas del ejército, lo que no ha hecho el joven, prefiriendo la accionante lograr desincorporar al referido joven a través del mecanismo excepcional y residual de la tutela, sin acudir al conducto regular…”4 3 Folios 26 a 28 4 Folios 30 a 39 DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, las accionantes solicitaron su revocatoria, alegando que el 30 de marzo del año en curso, la señora Ana María Preciado Cardona remitió por el “correo institucional” al Batallón de Ingenieros No.

27, una declaración juramentada de la convivencia y una copia del registro civil de su hijo, documentos que tiene sello de recibido el 16 de abril siguiente. Insistió en que el Batallón vulneró del derecho de petición, al no contestar oportunamente la solicitud presentada y por ende pretende que se ordene a la accionada responder la petición “con el objeto de culminar trámite del precitado derecho constitucional fundamental”5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados, así mismo, la facultad de la Sala Dual N° 4 se habilitó a través del literal C, artículo 26 del Acuerdo 075 de 2011. 5 Folios 62 a 65 Características de la Acción De Tutela: Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley,

cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.

Del caso en concreto: En el asunto objeto de estudio, la señora Ana María Preciado Cardona coadyuvada por la Personería Municipal de Pereira, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros No 27 de Puerto Asís y Distrito Militar No. 22 de Pereira, por la presunta vulneración de su derecho de petición, con ocasión de la solicitud remitida por correo, el 30 de marzo del año en curso.

Así mismo, solicitó que se resuelva la desincorporación del señor Carlos Adrián Jaramillo Robledo, del Ejército Nacional.

1. Del derecho de petición. Pues bien, conforme se infiere del contenido de

la acción de tutela, el objeto de la acción de tutela consiste en el respeto al derecho fundamental de petición de la doctora Luz Mery Sandoval Aldana, Personera Delegada en penal y Vigilancia Judicial de la Personería de Pereira, quien se dirigió al Batallón de Ingenieros No. 27 General Manuel Castro Bayona, para que solucionara la situación militar de Carlos Adrián Jaramillo, compañero permanente de Ana María Preciado y padre de Juan Carlos Jaramillo. “quienes se encuentran desprotegidos por la ausencia de su padre de quien dependía para sobrevivir”. Así las cosas, teniendo en cuenta el material probatorio que fue allegado, se ha logrado establecer lo siguiente:

1. El 9 de abril de 2012, la Personera Delegada en Penal y Vigilancia Judicial de la Personería de Pereira suscribió el Oficio PDPVJ 1-30-00-24-01 27146, dirigido al Comandante Juan Pablo Ortiz Peláez, Batallón de Ingenieros No. 27 con sede en Puerto Asís Putumayo.

De dicho documento, se aportaron dos copias con el escrito de impugnación, uno de ellos tiene una copia de una guía de envío de la empresa SERVIENTREGA de fecha 2 de abril de 2012 y dirigido al señor Carlos Adrián Jaramillo Romero, NO al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 27. Además, no se entiende si el oficio tiene fecha del 9 de abril, por qué razón fue remitido el 2 de abril de 2012. Así mismo, a folio 68 del expediente, obra la otra copia del mismo oficio, que

tiene anexa una fotocopia de una Guía de la empresa “POSTAL logística y Mensajería” SIN FECHA, y diligenciada a mano solamente en la parte del remitente y destinatario, sin dirección alguna, y sin indicar qué era lo que se enviaba. Ninguna de las copias allegadas tiene constancia de haber sido recibida por el destinatario. Por su parte el Teniente Coronel José Antonio Siabato Patiño, Comandante del Batallón de Ingenieros Militares No. 27, dio respuesta a la presente acción de tutela, informando que en sus registros NO figura el recibo del pluricitado oficio. Lo anterior permite concluir que no existió vulneración del derecho fundamental de petición de las accionantes, pues en las presentes diligencias no se demostró que fue radicada en el citado Batallón, razón por la cual no dio respuesta a la solicitud aludida en las presentes diligencias. En conclusión, con las pruebas allegadas se pudo demostrar que el documento contentivo del “derecho de petición”, no fue enviado a la entidad accionada, o por lo menos, no fue recibido por ella, por lo que no existió vulneración del derecho fundamental de petición, pues no aparece registro sobre su entrega ni envío. Al respecto, la Corte Constitucional, señaló: “…Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos…”6. Con todo y lo anterior, considera esta Sala Dual que no es posible predicar vulneración del Derecho Constitucional de Petición a las accionantes, pues al no haberse presentado como allegada tal solicitud, el accionado estaba ante un imposible fáctico y jurídico de pronunciarse frente a él. Se rescata que el accionado, una vez enterado de la petición, esto es, cuando fue notificado de la presente acción, informó que surtiría el trámite pertinente desacuartelamiento. En este orden de ideas, es claro que el accionante no recibió la solicitud de certificación, remitida según el actor, el 30 de marzo de 2012, y en consecuencia, no se vulneró el derecho fundamental deprecado.

2. De la solicitud de desacuartelamiento. La señora Ana María Preciado Cardona, coadyuvada por la Personería de Pereira, pretenden que con la presente acción, se ordene a las accionadas el desacuartelamiento de Carlos Adrián Jaramillo Robledo, quien el 14 de marzo del año en curso fue reclutado por el Ejército Militar, toda vez que su situación militar estaba sin definirse. 6 T308 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil Esto, sin tener en cuenta que tiene conformada una familia con Ana María

Preciado y su menor hijo Juna Carlos Jaramillo, quienes dependen económicamente de él. En este orden de ideas, debe indicarse que del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el

“(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone a las accionantes la obligación de demostrar que utilizaron y pusieron en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la

Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. Así las cosas, debe recordarse que el Constituyente introdujo como innovación en la Constitución Política de 1991, la acción de tutela, definida como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales de la persona, pero de conformidad con la configuración que se le dio a éste mecanismo excepcional y su posterior reglamentación legal, la acción de amparo exige dos presupuestos básicos, a saber: (i) Que exista la violación o amenaza de un derecho fundamental, y (ii) que para conjurar lo uno o lo otro no exista en el ordenamiento jurídico colombiano otra acción judicial de defensa, salvo que se utilice la tutela de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Teniendo en cuenta lo anterior, para esta Sala, en el asunto bajo examen no

se cumplen esos presupuestos que son necesarios para el otorgamiento del amparo demandado, con base en los siguientes argumentos: Se tiene, que las accionantes solicitan el desacuartelamiento de Carlos Adrián Jaramillo, del Ejército Nacional en protección a sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, la niñez y la familia, puesto que tiene a su cargo a su compañera permanente y a su menor hijo. De las pruebas allegadas por el accionante a la presente demanda de tutela, como de los hechos puestos no se vislumbra que el señor Jaramillo ni su compañera permanente, y menos aún la Personería de Pereira, que actúa como coaduyante en las presentes diligencias, hayan agotado el trámite respectivo ante el Ejército Nacional, arguyendo los planteamientos esbozados ahora en sede de tutela, soslayando con ello el derecho de la administración a referirse sobre dicha petición, lo que, en virtud del principio de subsidiariedad que gobierna el ejercicio de esta acción constitucional de protección, la torna improcedente. Nótese que se limitaron a redactar un oficio, que no se demostró, fue enviado al Comandante del Batallón donde se encuentra prestando el servicio militar obligatorio. Actuación que no es suficiente para predicar el cumplimiento de los procedimientos señalados por el legislador. Es evidente que el tema sometido a estudio en esta oportunidad, debe ser esgrimido, como primera medida, ante el Ejército Nacional, quien debe pronunciarse respecto de la permanencia o no del actor en la prestación del servicio militar y el tiempo estipulado para ello de acuerdo con sus condiciones particulares, pues la exención a dicho deber, solamente procederá en los casos taxativamente señalados en la Ley, asunto de su

exclusiva competencia, razón por la cual – se reitera – la acción de amparo se torna improcedente. Aunado a lo anterior, en el caso de autos no se configura el perjuicio irremediable, toda vez que, la prestación del Servicio Militar de acuerdo con el mandato dispuesto en el artículo de 216 de la Constitución Política7, se torna obligatorio, no solo por lo perentorio del mandato aludido sino de la referencia constitucional a las condiciones eximentes, que únicamente son, como ya se dijo, las determinadas en la ley. En consecuencia, es ante el Ejército Nacional al que debe acudir el interesado, con lo que se evita también que el juez de tutela absorba competencias que no le son propias. Al respecto, la Corte Constitucional, consideró lo siguiente: “(…) El espíritu del Constituyente con respecto a esta acción no fue el de establecer una vía alterna, sino una vía especial para casos proporcionados a su fin, es decir, cuando un derecho fundamental está siendo o ha sido afectado, o hay inminencia sobre su lesión y no existe otro medio de defensa judicial. Se trata, pues, de un sistema de defensa integral de los derechos fundamentales, que complementa la estructura vigente, pero que jamás tiende a sustituirla, lo cual equivaldría a un desorden, por cuanto alteraría la armonía del sistema judicial, contrario a lo estipulado por la Carta, tanto en el Preámbulo, como en el artículo 2, que señala el orden justo como fundamento y fin, a la vez, del Estado Social de Derecho y de toda la normatividad que a él lo rige (…)”8. Por lo expuesto en precedencia la Sala Dual N° 4 del Consejo Superior de la

Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 7 Art. 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. 8 Sentencia de revisión T – 269 de 1993 PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado en el siguiente sentido: i). DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos invocados, respecto a la solicitud de desacuartelamiento. ii). NEGAR la acción de tutela por la vulneración al derecho de petición, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORAJORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado