CSDJ - F66001110200020120033201ADJUNTA20120711191554-2012

NULIDAD/Citación a terceros La no citación a terceros con interés genera nulidad. Bajo ese presupuesto la Corte Constitucional ha señalado la importancia “que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia”. En el sub lite no obra constancia que se hubiere convocado a dos entidades adscritas al Ejército Nacional con interés para pronunciarse frente a los hechos de la demanda constitucional y en tal sentido se hace imperioso decretar la nulidad para conjurar la irregularidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Rad. No. 660011102000201200332 01(4377-13) S.D. Aprobada según Acta de Sala No. 63 de Sala Dual de Decisión No. 2

ASUNTO

Sería la oportunidad para la Sala Dual de Decisión No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, de resolver la impugnación presentada, por el señor JEFERSON

MOLINA LÓPEZ, mediante apoderado, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el 4 de junio de 20121 mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, presuntamente vulnerados por el 1 Sala conformada por los Magistrados JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ (Ponente) y LUIS

LEOCADIO TAVERA MANRIQUE.

1 República de Colombia 2 Rama Judicial

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Accionante: JEFERSON MOLINA LÓPEZ.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN

SEGOVIA - ANTIOQUIA.

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL

EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN

ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN SEGOVIA – ANTIOQUIA; de no ser porque se advierte la lesión del derecho de defensa de terceros con interés y del mismo accionante.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El señor JEFERSON MOLINA LÓPEZ, mediante apoderado, solicitó el amparo

a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, derecho al trabajo, mínimo vital, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la entidad accionada (fs. 1 a 35 c.1ra. inst.); petición que fundamentó en la demanda de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Informó que el 2 de marzo de 2012 se presentó en el Batallón San Mateo de Pereira con miras a averiguar cómo podía obtener su libreta militar “[…] y allí inmediatamente lo despojaron de su cédula de ciudadanía, la cual hasta la fecha no le ha sido devuelta […]”; le hicieron los exámenes físicos, establecieron que era apto, lo retuvieron todo el día -desde 6:30 a.m., hasta las 4 de la tarde del mismo día, cuando fue remitido a la Décima Cuarta BrigadaBatallón Especial Energético y Vial No. 8 con sede en Segovia – Antioquia. 1.2. Agregó que además de no haberle dado desayuno ni almuerzo el día de la incorporación, el viaje duró 13 horas pues llegó a las 5:10 a.m a la citada localidad, en donde recibió instrucciones y permaneció 8 días con la misma ropa, “[…] siendo sometido a ejercicios inhumanos y forzados desde las 8 a.m hasta las 12 del día; de 2 p.m. a 6 p.m. y de 7 p.m. a 10 y 11 de la noche durante una semana con la misma ropa sudada que tenía desde 2 de marzo cuando se presentó al Batallón de Pereira […]” 1.3 Destacó que al cuarto día de estar recluido en el batallón en Segovia, el

Mayor Mario Cueto lo obligó contra su voluntad a hacer 4 series de 100 República de Colombia 3 Rama Judicial

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Accionante: JEFERSON MOLINA LÓPEZ.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN SEGOVIA - ANTIOQUIA. “sentadillas” con equipo al hombro y estando en dicha actividad se le produjo una lesión en la rodilla derecha lo cual le derivo una hinchazón. 1.4 Señaló que ante la lesión causada lo llevaron al dispensario del citado batallón, en donde le aplicaron inyecciones para calmar el dolor. A los ocho días lo retiraron del Batallón de Segovia y lo enviaron al Batallón San Mateo en Pereira, sin que le hubiesen practicado alguna intervención quirúrgica ni tampoco los correspondientes exámenes de retiro del servicio. 1.5 Estando en la citada Unidad Militar se le informó que no podía irse hasta tanto no firmara unos documentos de retiro y buen trato y se le entregara su cédula de ciudadanía, lo cual nunca se hizo. 1.6 Precisó que se le autorizó irse a su casa y lo citaron diferentes días sin que

a la fecha de la solicitud de amparo se le haya prestado atención médica, se le hayan efectuado los exámenes de retiro ni tampoco se le ha entregado su cédula de ciudadanía lo cual lo mantiene indocumentado.

2. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de los derechos incoados, demandando “[…] ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Batallón San Mateo de Pereira Distrito 22 y a la Décima Cuarta

Brigada Batallón Especial Energético y Vial No. 8 ubicado en Segovia Antioquia que en las siguientes 48 horas a ser notificados de este fallo constitucional, procedan a realizar los exámenes de retiro si aún no lo han hecho y la consecuente calificación que corresponde (en puntos) respecto de la pérdida de la capacidad militar y laboral del reclutado Jeferson Molina López quien fue incorporado como apto y sano para cumplir con su servicio obligatorio y obtener su libreta militar […] ordenar desde ya que se realicen si hay lugar, las cirugías o tratamiento médico integral a Jeferson Molina López tendiente a permitir al joven la locomoción sin dolor y sin el riesgo de desgaste de la rodilla derecha por el rompimiento de ligamentos y encogimiento de tendones que comprometen su calidad de vida […] ordenar a quien corresponda la entrega de República de Colombia 4 Rama Judicial

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Accionante: JEFERSON MOLINA LÓPEZ.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN SEGOVIA - ANTIOQUIA. la libreta militar sin costo para el joven quien ingresó sano a pagar su servicio militar y fue retirado enfermo abruptamente […]” (sic)

2. El a quo mediante auto del 6 de diciembre de 2011, admitió la acción constitucional, ordenando vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO PEREIRA, DISTRITO MILITAR No. 22 DE

PEREIRA, DÉCIMA CUARTA BRIGADA, BATALLÓN ESPECIAL

ENERGÉTICO y VIAL No. 8 CON SEDE EN SEGOVIA Y AL MAYOR MARIO

CUETO. En igual sentido, el Seccional el 24 de mayo de 2012, escuchó en declaración al accionante, quien se ratificó de cada una de las presuntas irregularidades censuradas en la demanda de tutela. (fs. 24-25 c.1ra inst.)

3. El Mayor JAVIER CORTÉS GONZÁLEZ, en su condición de Comandante del Distrito Militar No. 22 con sede en Pereira solicitó se declare la improcedencia del amparo invocado (fs. 26 - 35 c. 1ra. inst.) Solicitó así mismo se desvincule de la presente acción a la unidad bajo su mando, tras estimar que si el accionante fue incorporado al Batallón de Segovia, es el comando de esta unidad la que tiene que salir a dar las explicaciones reclamadas por el actor.

4. A su turno el Mayor PABLO ANDRÉS VILLOTA DÍAZ, en su condición de

Oficial Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 8, con sede en Segovia, insinuó se nieguen los derechos invocados en la demanda tuitiva (fs. 36 - 39 c. 1ra. inst.) Frente a los hechos narrados por el actor aceptó que el batallón a su mando, pese al actor estar ocho días en la unidad “[…] realiza una preselección del personal y decide devolver al joven Jeferson Molina junto con otros compañeros a la ciudad de Pereira […] (sic)”; y en tal sentido negó que se hubiese enviado al actor a la ciudad de Pereira discapacitado. República de Colombia 5 Rama Judicial

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Accionante: JEFERSON MOLINA LÓPEZ.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN

SEGOVIA - ANTIOQUIA.

Concluyó “[…] que esta unidad militar no necesita que se allegue una acción constitucional para brindarle atención médica a un joven que fue incorporado con buen estado de salud y que no se podía regresar en mal estado y que nos

acarrearían sanciones disciplinarias en un futuro […]”. (sic) (f. 38 c. 1ra. inst.)

5. Por su parte, el Teniente Coronel HESNARD EDUARDO RAMÍREZ ROJAS,

en su condición de Comandante del Batallón de Artillería No. 8 “batalla de San Mateo”, informó que la demanda constitucional fue remitida en su oportunidad al Comandante del Distrito No. 22. (f. 40 c. 1ra. inst.) FALLO IMPUGNADO El a quo mediante sentencia emitida el 4 de junio de 2012, decidió denegar el amparo solicitado. (fs. 42 a 52 c.1ra. inst.) El Seccional, pese a no tener elementos probatorios suficientes, tales como epicrisis del actor, las constancias de incorporación2 y retiro del servicio militar, entre otros concluyó que “[…] teniendo en cuenta las inconsistencias entre el escrito de tutela presentado por medio de apoderado judicial y de la declaración recibida por esta Sala, al accionante el 24 de mayo de 2010, se vislumbra que los hechos denunciados, no son claros, ni precisos, mismo que son desvirtuados por las entidades accionadas, ya que éstas son claras en manifestar que no se ha vulnerado ningún derecho al joven, quien luego de ser reclutado, fue enviado a prestar su servicio militar en el Batallón No. 27 de Segovia, en donde sólo estuvo por espacio de 8 días, lugar donde no fue sometido a tratos inhumanos como tampoco a esfuerzo físico […]” (fs. 50-51c. 1ra. inst.)

2 El Comandante del Batallón de Segovia aceptó la incorporación y reclutamiento del actor. F. 38 c. 1ra. inst. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Accionante: JEFERSON MOLINA LÓPEZ.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN

SEGOVIA - ANTIOQUIA.

IMPUGNACIÓN El señor JEFERSON MOLINA LÓPEZ, mediante apoderado, echa de menos que no obstante haber sido reclutado, al momento del servicio no se le hayan efectuado los exámenes pertinentes de retiro de servicio, situación que riñe con la declaratoria de apto una vez se practicaron las pruebas de medicina, odontología y sicología, las cuales se realizan previamente al ser incorporado al servicio militar. (fs. 62 c. 1ra inst.) Concluyó que en desmedro del principio de Buena Fe., que el a quo “[…] consideró plena prueba las respuestas dadas por los dos batallones y no se le dio si quiera el margen del beneficio de la duda al accionante”. (f. 62 c. 1ra. inst.) CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31

y 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual No. 2 conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, que forman parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. La Sala estima que sin necesidad de realizar mayores consideraciones de orden conceptual, se avizora en el proceso la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada por no haberse vinculado a la actuación a la

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y DIRECCIÓN DE

RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL.

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Accionante: JEFERSON MOLINA LÓPEZ.

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN

SEGOVIA - ANTIOQUIA.

Efectivamente, tal y como obra en el paginario, a las referidas entidades estatales les asiste un interés en su defensa, frente a las aseveraciones de las entidades accionadas y concretamente frente a las pretensiones del accionante, en procura de volver a los cauces legales su desvinculación del servicio. Lo anterior, adquiere notoria connotación, en tanto el Comandante del Batallón de Segovia, admite el reclutamiento del actor a esa unidad táctica pero extrañamente remite la problemática planteada por el señor Molina, a la unidad donde fue incorporado el accionante -Batallón San Mateo de Pereira-, sin que hasta ahora obren elementos de juicio razonables para entender que el señor JEFERSON MOLINA LÓPEZ, fue retirado del servicio militar agotando, se insiste, los protocolos previstos en la institución militar y a tono con las leyes y reglamentos que regulan la materia. Por lo anterior, se requiere que las citadas entidades, echadas de menos por esta Superioridad, se pronuncien frente a los trámites y actuaciones que se surtieron - con los debidos soportes-, frente a los hechos narrados por el accionante; por cuanto al amparo del principio lógico de no contradicción no cabe entender cómo se reclutó al señor Molina López, sin que exista en el paginario, elementos suasorios, para entender que fue retirado en situaciones normales del servicio militar, como parece entenderlo el a quo Cabe recordar, en cuanto a la integración del litis consorcio que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 en su parte pertinente determinó: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La

acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. “(…) “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. República de Colombia 8 Rama Judicial

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Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DÉCIMA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN

SEGOVIA - ANTIOQUIA.

De igual manera, la situación descrita debe ser tratada de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional, en el A-075/01: “La Corte ha señalado en varias oportunidades la importancia que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia. Así lo ha dicho la Corte: La notificación, como insistentemente lo ha señalado esta Corte, tiene

como propósito fundamental el que las decisiones que adopte el funcionario judicial -o cualquier otro servidor públicopuedan ser comunicadas oportunamente a las partes, con el fin de que éstas las conozcan y las puedan atacar o controvertir en defensa de sus derechos. Se trata, pues, de la concreción de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, todos ellos integrantes del derecho al debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. […] una vez surtida la notificación al inicio del proceso, es deber del juez y de las partes, procurar -por parte del primerotodas las garantías necesarias para que el demandante y el demandado estén al tanto del desarrollo del trámite judicial, y por parte de los segundos, guardar una atención mínima sobre el proceso y estar pendientes de las resoluciones que emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de sustanciación. Lo anterior significa que el deber del juez de adelantar una debida y precisa notificación que realmente vincule a la persona, se da a lo largo del proceso, quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige, siempre y cuando el interesado cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer el desarrollo de ese trámite judicial” (Sentencia T-548 de 19995). De otro lado, y en la medida que las decisiones de instancia adoptadas en el proceso de tutela pueden afectar los derechos de personas distintas a la accionada, corresponde al juez constitucional, con el fin de conformar el contradictorio, citar al proceso a todas aquellas personas cuya comparecencia es necesaria por resultar afectadas con la decisión, con el

fin de que intervengan y ejerzan su derecho de defensa. Esa falta de citación de las personas con las cuales debe integrarse el litisconsorcio constituye una causal de nulidad del proceso (C.P.C., arts. 83 y 140-9)”. Vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema, señaló en un caso similar en la providencia A-231/02, lo siguiente: República de Colombia 9 Rama Judicial

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BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN SEGOVIA - ANTIOQUIA. “2.- Notificación a terceros con interés legítimo La Corte, de manera reiterada, ha señalado que cuando en el curso del proceso de tutela se omite notificar la admisión del mismo a los terceros con interés legítimo que pudieren resultar afectados con la decisión judicial, se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. En efecto, ha dicho la Corte que pese a que no existe disposición expresa que ordene la notificación de terceros con interés legítimo en el proceso de

tutela, tal deber se desprende, por un lado, de la obligación que tiene el Estado, conforme al artículo 2 de la Carta de “... facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan ...”, y, por otro, de lo dispuesto en los artículos 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991, conforme a los cuales “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”, y “[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Tal notificación, ha expresado la Corte, constituye garantía imprescindible del debido proceso y en particular del derecho de defensa de las personas que, no obstante que no son las destinatarias de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes, de presentar alegatos y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses”. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas y en relación con el expediente que ocupa la atención de la Sala, se observa sin mayores esfuerzos que dentro del trámite cumplido por el Seccional, no fueron vinculadas las citadas entidades de la institución militar, debiendo declarar la nulidad para conjurar la situación irregular.

En ese orden, las entidades DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL, debieron ser convocadas al proceso de amparo, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción, más aún, cuando no existe claridad conforme al precedente jurisprudencial, cuáles fueron los exámenes médicos practicados al accionante y cuál el trámite administrativo agotado para el retiro del servicio militar. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SEGOVIA - ANTIOQUIA.

De conformidad con lo expuesto y en aras de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con las ordenes de amparo que se profieran al interior de la acción de tutela y como no obra constancia que se hubiere convocado a las precitadas entidades, se declarará la NULIDAD de lo actuado a partir del auto fechado el 22 de mayo de 2012 (fs. 12 – 13 c. 1ra. inst.) donde se avocó el conocimiento

del asunto y se conformó la litis procesal, para ordenar al juez de primera instancia que convoque al proceso a las entidades antes referidas; sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso, toda vez que los efectos de esta decisión no enervan la validez de las mismas. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 2 conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto que admitió la acción de tutela, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas practicadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese esta sentencia al Seccional de instancia para que corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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BATALLÓN SAN MATEO DE PEREIRA Y BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL NO. 8 CON SEDE EN

SEGOVIA - ANTIOQUIA.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Presidente