CSDJ - F66001110200020120038501ADJUNTA20120808180543-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D.C., 8 de agosto de 2012. Aprobado según Acta N° 066 de la fecha.

Magistrado Ponente: Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 660011102000201200385 01

Referencia Tutela en Segunda Instancia Accionados Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional del Ahorro

Accionante CARLOS ANDRÉS GARCÍA HERNÁNDEZ

Primera Instancia Niega Segunda Instancia Declara Nulidad – No integración Debida del Contradictorio ASUNTO A TRATAR Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, entrara a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 26 de junio de 2012, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Risaralda1, negó el derecho fundamental a vivienda, deprecado por el señor CARLOS ANDRÉS GARCÍA HERNÁNDEZ, en la acción de tutela interpuesta contra el MINISTERIO DE VIVIENDA , CIUDAD y TERRITORIO, donde fue vinculado como tercero con interés el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, de no ser porque se evidencia una irregularidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1 M.P. Jorge Isaac Posada Hernández República de Colombia 2 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad Hechos. Los hechos que dieron lugar a la presente acción, son los que se extractaron del escrito de tutela del 12 de junio de 2012, así: “Me afilié al Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de obtener crédito para compra de vivienda de interés social, igualmente solicité aplicar para obtener el subsidio de vivienda. El 04 de Noviembre de 2011, me fue otorgado el crédito para vivienda y como no había recibido respuesta acerca del subsidio de vivienda, el 23 de marzo de 2012 suscribí escritura de compraventa. A finales de marzo del año que avanza, el Ministerio de Vivienda me informó que había resultado favorecido con el subsidio de vivienda por valor de $8.723.374, por lo que como la escritura pública de compraventa con hipoteca a favor del Fondo Nacional del Ahorro se realizó antes de haberse aprobado el desembolso del subsidio, una vez informado del valor y con el objetivo de que no se perdiera tal subsidio, procedí a aclarar la escritura inicial para incluir como forma de pago el subsidio ya aprobado. Es importante precisar que en el momento en que me notificaron del subsidio de vivienda, aún no había enviado las escrituras a la ciudad de Bogotá para efectos del desembolso del crédito otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro y por tal razón realicé la respectiva aclaración de la escritura. Posteriormente, después de llevar las dos escrituras, la original y la

aclaratoria, en el Fondo Nacional del Ahorro me informan que según el Ministerio de Vivienda, la aclaración de la escritura pública para aplicar el subsidio de vivienda no es procedente, toda vez que el Ministerio y Fonvivienda no aceptan aclaratorias para incluir subsidios. El mencionado Ministerio no da explicación ni justificación alguna de tal negativa. Pues no tienen en cuenta que realice la escritura de compraventa por el valor total de la vivienda, no porque tuviera todo el dinero para cubrir el valor total, sino porque en vista de que no llegaba el subsidio tuve que endeudarme en tal cantidad con el Fondo Nacional del Ahorro. Por las razones expuestas, considero que no es justo que la entidad accionada se niegue a aceptar la aclaratoria de la escritura pública, toda vez que ya resulte beneficiario del subsidio y además todavía no se habían iniciado los trámites en la ciudad de Bogotá. Actualmente trabajo como conductor y el sustento de mi hogar depende de los ingresos que yo genero, pues soy yo quien vela por el sostenimiento de mi esposa y de mi menor hija de 5 meses de nacida y el subsidio de vivienda representa un alivio en la deuda que adquirí con el deseo de tener una vivienda propia ya que no cuento con los recursos suficientes para sufragar el valor total de la vivienda. República de Colombia 3 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad Aunado a lo anterior, en este momento el vendedor del inmueble me está

presionando para que cumpla con lo pactado en la escritura pública que fue elevada desde el mes de marzo y que en este momento por los múltiples inconvenientes que he sufrido no se ha podido materializar. Por lo anterior, no considero justo que el Ministerio de Vivienda se niegue a aceptar la aclaratoria de la escritura, privándome del derecho de hacer uso del subsidio de vivienda que me fuera otorgado por cumplir con los requisitos”. (fls.1-2 c.o – Sic a lo transcrito). Pretensiones. Con base en los hechos descritos, el accionante pidió: “Solicito al Juez de Reparto que ordene al MINISTERIO DE VIVIENDA, permitirme aclarar la escritura pública de compra de vivienda, en relación con el subsidio que me fue otorgado desde finales de marzo por valor de $8.723.374”.(fl. 2 c.o - sic) Pruebas. Adjuntó como elementos de prueba en la demanda, copias de la cédula de ciudadanía, de la escritura aclaratoria y la resolución mediante la cual el Fondo Nacional del Ahorro, le otorgó el crédito.(fls.321 c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 12 de junio de 2012, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, doctor Jorge Isaac Posada Hernández, admitió la acción constitucional, a su vez dispuso notificar al accionante, a la accionada y vincular al Fondo Nacional del Ahorro, como tercero con interés. (fls.24-25 c.o). Intervención de las partes accionadas.

La doctora Luz Marina Vargas Alfonso, en su condición de apoderada especial del Fondo Nacional del Ahorro, acudió al llamado en el trámite de la tutela según oficio datado el 25 de junio de 2012, donde se opuso a las pretensiones del actor por cuanto ningún derecho le había vulnerado el Fondo a aqúwel. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad Para el efecto luego de hacer una referencia de manera general de la creación, naturaleza y funciones del Fondo, indicó que el señor Carlos Andrés García Hernández, identificado con la C.C.N°1.087.989.661 aparecía como afiliado “… por el producto Ahorro Voluntario y el 4 de noviembre de 2011 el F.N.A.. le aprobó un crédito para vivienda por la suma de $27'167.096.00. (sic) y tal como lo indicaba el mismo, posteriormente a la firma de la escritura de venta mutuo e hipoteca, fue informado que había sido acreedor a un subsidio de vivienda por valor de $ 8.723.374, el cual por obvias razones no fue posible incluirlo en la aludida escritura pública; sin embargo, aquel firmó una escritura aclaratoria para incluir el subsidio de vivienda, pero no fue posible su desembolso en razón a que FONVIVIENDA, no autorizó el pago con escrituras aclaratorias. Precisó la apoderada del Fondo que conforme al artículo 5 del Decreto 2190 de 2009,

se había creado la Bolsa para las postulaciones de Ahorro Programado Contractual, con evaluación Crediticia Favorable, determinándose cuáles eran las entidades otorgantes del subsidio – “Las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de que trata este Decreto serán el Fondo Nacional de Vivienda con cargo a los recursos definidos en el Decreto Ley 555 de 2003, o la entidad que haga sus veces y las Cajas de Compensación Familiar con las contribuciones parafiscales administradas por éstas, todo ello de conformidad con lo establecido en las normas vigentes aplicables a la materia”-, además en el Parágrafo 1° del artículo 7 de la misma normativa había establecido los topes máximos de la solución de vivienda, para que operara el desembolso del subsidio aprobado. Así las cosas, el Fondo Nacional de Ahorro actuaba como operador del subsidio y no como otorgante, por lo que era el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a través de FONVIVIENDA y la Secretaría del HABITAT quienes determinaban las condiciones para aprobar y hacer efectivo el subsidio de vivienda, es decir, era FONVIVIENDA quien debía decidir, si aceptaba o no la mencionada escritura aclaratoria a efectos de autorizar el desembolso del subsidio del accionante, por cuanto el desembolso del República de Colombia 5 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad crédito otorgado por esa Entidad, no tenía inconveniente alguno, siempre y cuando se

hubiese aclarado las inconsistencias relacionadas en las observaciones del trámite del crédito – adjunto-.(fls.32-34 c.o.). La doctora Carolina Araujo Bayter, como apoderada de la Nación – Ministerio de Vivienda, ciudad y Territorio, en forma posterior al pronunciamiento de instancia, mediante oficio radicado el 27 de junio de 2012, solicitó la denegación de la acción al configurarse la falta de legitimación por pasiva, por cuanto ese ente no era competente para conocer de las pretensiones formuladas por el accionante, mucho menos tenía la función de asignar vivienda de interés social urbana, pues era propia de FONVIVIENDA, a más que sólo dictaba la política en materia habitacional. En cuanto al Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA -, precisó que, fue creado por el Decreto 555 del 10 de marzo de 2004, para que dirigiera y ejecutara la política de satisfacción de la necesidad de vivienda en condiciones dignas para la población menos favorecida mediante la asignación de subsidios de vivienda de interés social, de conformidad con la Ley 3ª de 1991, el Decreto 975 de 2004, modificado por el Decreto 4911 de 2009 y el Decreto 951 de 2011, modificado a su vez por el Decreto 2190 de 2009, específicamente en cuanto a población desplazada, pero que, en el caso, el Ministerio para el efecto elevó consulta al Fondo, donde le respondieron que al hoy actor se le informó que no se aceptaba o no era procedente la aclaración de la escritura pública para aplicar al subsidio de vivienda. (fls.53-59 c.ocon anexos).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 26 de junio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resolvió: “PRIMERO: DENEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor CARLOS ANDRÉS GARCÍA HERNÁNDEZ, en contra del Ministerio de República de Colombia 6 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad Vivienda, Ciudad y Territorio, por presunta violación del derecho fundamental de vivienda digna”. (fl.48 c.o.). Para el efecto precisó el a quo que la razón de ser de la acción era el como el señor Carlos Andrés García Hernández, había solicitado al Fondo Nacional del Ahorro un crédito para vivienda y aplicar al subsidio, pero en vista de no recibir respuesta sobre el segundo – el subsidio - suscribió una escritura de compraventa, siendo informado para el mes de marzo de la presente anualidad por el Ministerio de Vivienda sobre su favorecimiento del mentado subsidio de vivienda por $ 8.723.3874, ante lo cual procedió a aclarar la escritura pública para que fuera incluido como una forma de pago dicho subsidio, pero el Fondo Nacional del Ahorro, le informó que el Ministerio de Vivienda, no acepta las aclaratorias, respuesta que consideró injusta, por cuanto resultó beneficiario y no se habían indiciado los trámites en la ciudad de Bogotá del crédito otorgado.

Ante ese panorama consideró el Juez constitucional a quo, que si bien al accionante le había sido otorgado el crédito el 11 de noviembre de 2011, por el Fondo Nacional del Ahorro, para adquirir vivienda y así mismo el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el 28 de marzo de presente año, le concedió subsidio familiar de vivienda urbana por valor de $ 8.723.374 pesos, sin que se haya materializado a la fecha y la entidad accionada – haciendo referencia al Ministerio-, no había respondido el requerimiento de esa Sala, se daba por cierto el dicho del accionante, sin embargo no era suficiente para demostrar que se hallaba la Sala frente a una actuación u omisión violatoria de los derechos fundamentales de aquel, toda vez que no aparecía prueba alguna en el sentido que hubiese hecho la respectiva gestión ante el Ministerio de Vivienda, por lo tanto, no se vislumbraba la vulneración de derecho fundamental alguno, pues hasta al momento las entidades accionadas habían cumplido con sus obligaciones, la una ha otorgado el crédito para vivienda y la otra beneficiado al actor con un subsidio de vivienda.(fls.43-48 c.o.). República de Colombia 7 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad De la impugnación. Inconforme con la decisión del a quo, proferida el 26 de junio de 2012, el accionante a través de escrito radicado el 4 de julio de 2012, la impugnó,

trayendo in extenso todas y cada una de las actuaciones administrativas dadas con relación al otorgamiento del subsidio y aplicación al mismo ante Fonvivienda-.

Luego precisó: “1) En el Acta 0024/2011 del Fondo Nacional del Ahorro - FNA se me asigna a la Abogada Dra. FRANCIA ELENA TAMAYO BEDOYA con tarjeta profesional No.121.341 del C.S. de la J. para que me asesore en todo el proceso de legalización y perfeccionamiento de todo lo relacionado con el crédito otorgado por el FNA; 2)La Dra. Francia Elena Tamayo bajo poder general amplio conferido por el Fondo Nacional del Ahorro, firma la Escritura Pública de Compraventa N°0878 de marzo 23 de 2012 y la Escritura Pública Aclaratoria No. 1031 de fecha abril 10 de 2012 ambas de la Notaría Única del Círculo de Desquebradas.3) Toda la documentación, proceso e información ante el Ministerio de Vivienda y Territorio - Fonvivienda se maneja a través del Fondo Nacional del Ahorro. Por lo tanto yo no he tenido acceso directo ante dicho Ministerio;4) El hecho descrito en el numeral 8 respecto de las instrucciones para tramitar el Subsidio de Vivienda Familiar establece explícitamente: "El subsidio se cobrar contra escritura pública debidamente registrada...” (el resaltado es mio). En este punto se puede observar claramente que el Ministerio de Vivienda no hace referencia a las Notas Aclaratorias bajo escritura Pública y mucho menos establece que estas no serán aceptadas como parte del proceso de desembolso del subsidio. Cualquier Escritura Pública es susceptible de correcciones de

acuerdo con el Decreto 2148 de 1983 y por lo tanto, una Escritura Publica con sus Aclaraciones posteriores ajustadas a la ley son válidas y el Ministerio de Vivienda está vulnerando mi derecho a una vivienda digna, aduciendo sin ninguna razón legal que no acepta Notas Aclaratorias; 5) Por otra parte, tal como lo he descrito en los numerales 1, 2 y 3 de estos fundamentos, la Dra. Francia Elena Tamayo en su función de asesora no hubiera firmado la escritura pública aclaratoria en representación del FNA, si dicho instrumento público fuera ilegal; 6) Adicionalmente, cuando he solicitado al Ministerio de Vivienda el subsidio de vivienda familiar y este a su vez me lo ha otorgado es porque soy una persona de bajos recursos económicos y el hecho de haber realizado la Escritura Aclaratoria me significó un desembolso de más de $500.000, dinero que me ha tocado pagar bajo un crédito personal; 7) Tal como lo expuse en el numeral 9 de los hechos, necesitaré incurrir nuevamente en un gasto igual al del numeral anterior, dinero que no tengo y que es además injusto, simple y claramente porque el Ministerio de Vivienda y Territorio desconoce la Ley respecto a las aclaraciones a una Escritura Pública; 8) De igual manera el Ministerio de República de Colombia 8 Rama Judicial

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Vivienda y Territorio viola claramente mi derecho a una vivienda digna, al desconocer que cuando yo he realizado de buena fe la Escritura aclaratoria desconoce los Artículos 1, 2, 3, 4 y 50 del Decreto 2148 de 1983; 9) Respecto, simplemente dilatando el proceso, para promover los vencimientos de términos y violar mi derecho al debido proceso y el derecho a una vivienda digna; 10) De igual manera, el Ministerio de Vivienda y TerritorioFonvivienda me discrimina entre los beneficiarios del subsidio de vivienda que presentan una única Escritura Pública y los que presentamos además una escritura aclaratoria legalmente permitida, simplemente enfocándose en la forma y desconociendo el fondo; 11) Queda demostrado tanto en los Hechos como en los Fundamentos de esta Impugnación, que yo he actuado de buena fe y de manera acuciosa para acceder al subsidio de vivienda familiar bajo las normas y procedimientos legales y es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - Fonvivienda es quien no me ha dado las garantías para hacer efectivo dicho subsidio, aduciendo requisitos inciertos e ilegales y obligándome a renunciar a mi derecho adquirido y manejando silencio administrativo para forzar vencimiento de términos y finalmente negarme el derecho a una vivienda digna; 12) Constitucionalmente le es lícito a la Rama Legislativa incluir “Fe de Erratas” en el proceso de aprobación de una Ley para su posterior promulgación. A los Jueces de la República de igual manera les es permitido reconsiderar y corregir sus decisiones mediante los

diferentes recursos que establece la Ley. Estos son algunos ejemplos con los cuales cualquier error es susceptible de corregir mediante los procesos establecido por las leyes, pero el Ministerio de Vivienda y Territorio - Fonvivienda me viola el debido proceso de corregir el error inducido por ellos mismos, puesto que en ninguna parte del instructivo de manera explicita prohíbe las Aclaraciones y si así lo hiciera estaría violando las normas antes descritas. Es importante aclarar, que tanto la Escritura Publica N°0878 como la Corrección de Escritura N°1031 le fueron enviadas conjuntamente al Ministerio de Vivienda y Territorio de tal manera que dichas Escrituras conforman un solo instrumento público que contiene todos los requisitos fijados para el desembolso del subsidio de vivienda familiar que me fue otorgado; 13) Ningún reglamento interno, procedimiento, instructivo de cualquier entidad pública o privada puede estar por encima de la Ley. Por lo tanto, El Ministerio de Vivienda y Territorio - Fonvivienda viola la Ley al establecer que no acepta aclaraciones de la escritura; 14) Si bien es cierto que el Ministerio de Vivienda y Territorio - Fonvivienda me ha otorgado un subsidio de vivienda familiar, mediante procedimientos internos no legales me quita las garantías para acceder a él, configurándose claramente así la vulneración del Derecho a tener una vivienda digna, obligándome a renunciar a dicho subsidio; 15) A pesar de las diferentes solicitudes por intermedio de la Dra. Francia Elena Tamayo, asesora del Fondo Nacional del Ahorro, para obtener información relacionada con la no aceptación de aclaraciones del Ministerio de Vivienda y

Territorio - Fonvivienda, ha sido imposible que dicha entidad se pronuncie al respecto y 16).De igual manera, el Ministerio de Vivienda y TerritorioFonvivienda me discrimina entre los beneficiarios del subsidio de vivienda que presentan una única Escritura Pública y los que presentamos además una escritura aclaratoria legalmente permitida, simplemente enfocándose en la forma y desconociendo el fondo. (fls.60 -74 c.o.). República de Colombia 9 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política; los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el literal V) del artículo 2 del Acuerdo N° 75 del 28 de julio de 2011, modificado por el Acuerdo N°100 del 11 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura –, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procedería a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido el 26 de junio de 2012, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de

Risaralda2, negó el derecho fundamental a vivienda, deprecado por el señor CARLOS ANDRÉS GARCÍA HERNÁNDEZ, en la acción de tutela interpuesta contra el MINISTERIO DE VIVIENDA , CIUDAD y TERRITORIO, donde fue vinculado como tercero con interés el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, de no ser porque como se advirtió al inicio de este proveído, se evidencia la existencia de una irregularidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Del debido proceso en el trámite de la tutela / De la notificación-. La jurisprudencia Constitucional ha venido sosteniendo en algunas oportunidades, la no necesidad de integrar el contradictorio de manera estricta con todas las personas que puedan verse afectadas con las resultas del trámite tutelar, bajo el argumento que dichas intervenciones son facultativas, fue así como en la sentencia T-052 de 2009, enseñó: “Al respecto, si bien el artículo 86 de la Carta Política preceptúa que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, en el proceso de tutela intervendrá como parte pasiva, la autoridad o el particular contra quien se dirija la acción. Sin 2 M.P. Jorge Isaac Posada Hernández República de Colombia 10 Rama Judicial

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embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, quien tuviere interés legítimo en el resultado del proceso también podrá intervenir en esta actuación, ya sea como coadyuvante del actor o del accionado. En ese sentido, la intervención de los terceros será facultativa y no obligatoria”.3 Sin embargo, en otras ocasiones y en aras de garantizar el debido proceso y de contera el derecho de defensa de cualquier persona que pueda tener interés en una acción de tutela, la Corte ha señalado el deber que le asiste al juez constitucional en la observancia de dicha actuación, so pena de viciar de nulidad el trámite. En efecto en la sentencia SU-891 del 25 de octubre de 2007Expediente T-1429109, señaló: “Ha dicho la Corte que la intervención de los terceros “… se orienta, primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal.” Agregó la Corporación que “… la intervención de los terceros en el procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido en la correspondiente oportunidad; de ahí que la

notificación de la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros con interés legítimo hacer uso de las garantías procesales.”4 Las consideraciones anteriores, componen nada más y nada menos aquel precepto Constitucional previsto en el artículo 29, donde el constituyente dispuso que “…el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” precisando así mismo que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. (negrillas fuera de texto). 3 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa 4 M. P. Rodrigo Escobar Gil República de Colombia 11 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad De manera particularísima sobre el tema del derecho al debido proceso en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional, se ha pronunciado de la siguiente manera: “La acción de tutela y su trámite, si bien son informales de conformidad con la naturaleza que a aquélla le es característica y por razón de las finalidades que persigue, no escapa a la garantía del debido proceso, que, según el artículo 29 de la Constitución, habría de ser observado en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional

que asiste no solamente a quien aparece como demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámite consagrado en el artículo 86 de la Constitución”.5. Esa inobservancia, constituye sin duda alguna una violación al derecho fundamental de defensa conforme a lo normado en el artículo 29 de la constitución Política que indica: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (sic a lo transcrito – resalta la Sala). La misma Corporación también ha señalado6 que si bien en la acción de tutela rige el principio de informalidad, éste no es absoluto y es necesario garantizar ciertos

presupuestos básicos para evitar una decisión que no proteja los derechos 5 Corte Constitucional. Auto 28 del 25 de agosto de 1997 6 Auto 287 de 2001 – M.P. Eduardo Montealegre Lynett-. Auto 295 de 2001MP Eduardo Montealegre Lynett. República de Colombia 12 Rama Judicial

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Sala Jurisdiccional Disciplinaria M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera Rad. N°660011102000201200385 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia – Decreta Nulidad fundamentales, entre ellos la integración de la causa pasiva y el desconocimiento del derecho de contradicción y de defensa. Sobre este aspecto señaló: “(…) el principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración de la causa pasiva y del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado7[2], ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”8

Por lo tanto, cuando durante el trámite de tutela en la primera instancia, la parte pasiva ha sido integrada incorrectamente o una parte con un interés legítimo no ha sido notificada, o se ha impedido la concreción del ejercicio pleno del derecho de defensa, la Corte Constitucional, ha encontrado que se configura una causal de nulidad del proceso de tutela y ha considerado que el procedimiento adecuado consiste en devolver el expediente al juez de instancia con la finalidad que subsane el vicio y se integre correctamente el contradictorio9, para permitir a los intervinientes su derecho de contradicción y defensa, que no es más que el poder de controvertir en debida forma los hechos que le son imputables. Como quedó anotado, reiterada y plural la jurisprudencia de la Corte Constituci