CSDJ - F66001110200020120047501ADJUNTA20121206114209-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 660011102000201200475 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Cinco (05) catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012) Aprobado según Acta de Sala No. de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala de Decisión a resolver la impugnación formulada por el ciudadano DIEGO TAMAYO PUERTA, contra la sentencia proferida el 13 de Agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante la cual se resolvió amparar el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, en la acción de tutela promovida contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE 1 Magistrado Ponente Dr. Luis Leocadio Tavera Manrique, quien hizo Sala dual con el Dr. Jorge Isaac Posada Hernández.

SANIDAD MILITAR y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

ANTECEDENTES Derechos que se invocan como vulnerados. El señor DIEGO TAMAYO PUERTA solicitó el amparo al derecho a la salud en conexidad con el de la vida.

HECHOS

(i) El señor Diego Tamayo Puerta es beneficiario del sistema de salud. Como secuela generalizada por un tratamiento de quimioterapia y radioterapia sufrió una pérdida dental total generalizada.

(ii) Como consecuencia de la pérdida de dentadura los médicos tratantes ordenaron la elaboración y adaptación de prótesis total convencional para el paciente. (iii) Ordenado el tratamiento, el Comité Científico de Odontología de la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares, mediante acta No. 44 de data el 14 de mayo de 2012, autorizo el procedimiento de elaboración y adaptación de prótesis total convencional para el paciente Tamayo Puerta, el cual se debía adelantar en la ciudad de Bogotá. (iv) Afirma el accionante que el Comité no tuvo en cuenta al momento que ordenó el tratamiento, el estado clínico y consecuencias económicas de autorizar un tratamiento de baja complejidad en la ciudad de Bogotá y no en una IPS de Risaralda. PRETENSIONES El accionante Solicitó lo siguiente: i) “Ordenar a la DIRECCION NACIONAL DE SANIDAD MILITAR que en un término de 48 horas, disponga la realización de todos los procedimientos administrativos conducentes a prestarle por la Institución Prestadora de Salud IPS de la región de Risaralda, el procedimiento de elaboración y adaptación de PROTESIS TOTAL SUPERIOR E INFERIOR CONVENCIONAL y toda la ATENCION INTEGRAL y especializada que se requiere y que sea sobreviniente a la patología “paciente con DX CA Renal, Metástasis Pulmonar con cirugía de tórax, TUMOR MALIGNO DE RIÑON que obliga a someterse a tratamiento de quimioterapia, procedimiento que ha traído secuelas secundarias de exodoncia total”. (sic). (ii) “Para evitar presentar tutela por cada evento, solicito ordenar

que la atención se preste EN FORMA INTEGRAL es decir todo lo que requiera el paciente en forma PERRMANENTE Y

OPORTUNA”. (sic).

(iii) “ Ordenar al gerente y/o quien corresponda de la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR de no autorizarse el procedimiento de una IPS en Risaralda, se reconozca según lo requiera y en su caso, los gastos de trasporte aéreo, alojamiento y manutención de la paciente desde su lugar de residencia a la ciudad de Bogotá D.C., para el cumplimiento del tratamiento ELABORACION Y ADAPTACIÓN DE PROTESIS DENTAL TOTAL SUPERIOR E INFERIOR CONVENCIONAL, previa valoración clínica que determine los riesgos en la salud que generarían en su traslado a otra ciudad (…)”. (iv) “Ordenar a la DIRECCION NACIONAL DE SANIDAD MILITAR que cubra el 100% del costo del tratamiento, procedimientos, que se requieran para atender mi patología que permitan mi recuperación integral, así como los demás servicios de salud que demande con ocasión de la enfermedad diagnosticada y las posibles patologías conexas o secundarias”. (sic). ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la acción de tutela por la Seccional de Risaralda el 30 de julio de 20122, se dispuso correr traslado a la parte accionada para que se pronunciara, ejerciera su derecho de defensa y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer, entre ello se pidió se allegara de manera expedita copia de la historia clínica del señor DIEGO TAMAYO PUERTA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.509.786 de Bogotá.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y LA VINCULADA El Director General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia presentó escrito de contestación, donde manifestó como primera medida, que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 1795 de 2000, esa Dirección de Sanidad es la encargada de administrar los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares e implementar políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los planes y subprogramas que coordine 2 Fls. 15-16 del c.o. el Comité de Salud de las Fuerzas Militares del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. De otra parte, hizo referencia al artículo 13 del mismo decreto, que prescribe que las funciones de la Dirección de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia, tienen una labor meramente técnica en lo que respecta a censo de afiliados y beneficiarios, condiciones socioeconómicas de los mismos, entre otras. Estableció que en lo concerniente a las prestaciones de los servicios de salud, es un tema que compete de manera directa a la fuerza a que pertenezca el cotizante, ello, conforme a lo que reza el artículo 16 del Decreto 1795 que al tenor señala: “El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios (…)” (cursiva fuera de texto). Finalmente la Dirección General de Sanidad Militar, definió que no hacia parte de sus funciones la prestación de sus servicios de salud, y que por

tanto, había dado remisión por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y solicitó ser desvinculado de la acción constitucional3. No obstante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aquí vinculada, procedió a la contestación de la demanda, donde señaló que una vez verificada la base de datos, se observó que en fecha del 12 de junio del presente año, se autorizó a favor de DIEGO TAMAYO PUERTA, la solicitud 3 Fls 21 al 22 c.o. de realización de una prótesis total superior e inferior convencional no en la red externa solo en la fuerza. Aunado a lo anterior, señaló que con el fin de controvertir lo delimitado por el accionante, señaló el trámite que debe efectuar el señor Tamayo Puerta, con el fin de iniciar su atención médica por el servicio solicitado, mismo que se encuentra autorizado y debe efectuarse en la ciudad de Bogotá en la Clínica Odontológica Gilberto Echeverri Mejía, y que dicho servicio no debe generarse en red externa únicamente en la fuerza, haciendo claridad que dicho servicio en ningún momento ha sido obstaculizado o negado4. Hace referencia a la petición de “viáticos” que hace el accionante, refiriendo que es un imposible jurídico, pues es una figura propia del derecho laboral y que nada tiene que ver con el caso en particular; aunado a lo anterior, hace un recorrido jurisprudencial y normativo en el cual hace referencia a la procedencia de la acción constitucional, para concluir con la solicitud que se debe declarar la improcedencia del amparo solicitado. Pruebas recaudadas 1º. La documentación allegada por el accionante con el escrito de tutela 5

2º. Respuesta del Brigadier General ORLANDO DELGADILLO GIRALDO, Director General de Sanidad Militar. 3º. Respuesta del Teniente Coronel EDISON GERARDO CASTILLO GOMEZ, subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional 4 Visible a folio 26 al 29 del c.o. 5 Visible a folios 1 al 13 del c.o. 4° Sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda.6 Sentencia de primera instancia El 13 de agosto de los corrientes , el a quo resolvió conceder la acción de tutela al concluir que si bien es cierto no se le ha negado al señor Diego Tamayo Puerta, el tratamiento odontológico de rehabilitación consistente en la elaboración y adaptación de prótesis dental total superior e inferior convencional, consideró que para proteger el derecho fundamental a la salud del accionante, se debía ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, realizar todos los trámites administrativos y médicos correspondientes para que se adelante el tratamiento ordenado en acta No. 44 de 2012, expedida por el Comité Científico de Odontología en la ciudad de Pereira, o en su defecto, cubrir los costos para el desplazamiento, alimentación y alojamiento que se requiera para el traslado del referido accionante a la ciudad de Bogotá, garantizando así, el derecho fundamental a la salud y a la vida de acuerdo con el diagnóstico de rehabilitación. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El señor Teniente Coronel EDISON GERARDO CASTILLO GOMEZ, Subdirector de la División de Sanidad del Ejército, IMPUGNÓ el fallo de

primera instancia, en tal virtud, señaló que el aquí accionante desconoce lo enunciado por esa Dirección, con el fin de iniciar su atención médica por el servicio solicitado, mismo que se encuentra autorizado y debe efectuarse en la ciudad de Bogotá en la Clínica Odontológica Gilberto Echeverri Mejía, y que dicho servicio no debe generarse en red externa únicamente en la 6 Visible a folios 30 al 41 del c.o. fuerza, haciendo claridad que dicho servicio en ningún momento ha sido obstaculizado o negado. De otra parte, señaló citas plasmadas en el Decreto 2591 de 1991, relacionadas con el objeto, procedencia de la acción tutelar y causales de improcedencia; igualmente, relato que a la luz de la Carta Política y demás normas concordantes, considera que en ningún momento se le han vulnerado los derechos fundamentales del señor DIEGO TAMAYO

PUERTA7.

CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de jerarquía funcional, esta Sala es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico De los hechos puestos en conocimiento por el actor, entrará la Sala a determinar si la parte accionada transgrede con su actuar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida reclamado por el señor DIEGO

TAMAYO PUERTA8.

Procedencia de la acción de tutela en términos generales. 7 Visible a folios 55 al 58 del c.o.

8 Fl. 13 del c.o. La acción de tutela es un mecanismo que tienen las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho,9 pues de no ser así estaríamos en presencia de la arbitrariedad o subjetividad de los funcionarios de turno, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran en cada caso. Al tenor con lo establecido en el artículo 86 de nuestra Constitución Política, procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De la procedencia de la acción en el caso concreto El derecho a la salud, ha sostenido la Corte Constitucional ser un derecho fundamental por conexión, es decir que no siéndolo en principio y por si 9 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático.

mismo, se le comunica tal carácter en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, que quedan sometidos a vulneración o amenaza si aquél no se protege de manera inmediata. De las diligencias se desprende que efectivamente, el señor Diego Tamayo le fue autorizado un procedimiento odontológico, consistente en “la realización de una prótesis total superior e inferior convencional no en la red externa solo en la fuerza” atención que sería prestada en ésta ciudad capital, en la Clínica odontológica del Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, (visto a folio 9 del c.o. tutelar). De otra parte, y de conformidad al material probatorio que reposa dentro del recurso de amparo, se tiene que el tratamiento odontológico en mención debe realizarse fuera de su domicilio como se menciono anteriormente, actuación de la aquí accionada que hace que el procedimiento le sea de difícil acceso al aquí accionante, máxime si es un paciente y como se encuentra netamente probado, (visto a folio 10 del c.o. tutelar) fue diagnosticado con un tumor maligno de riñón metastático a pulmón y con procedimientos quimioterapéutico, siendo muy gravoso y complejo el desplazamiento del señor Tamayo Puerta de su lugar de residencia ubicada en el Barrio la Pradera de Dos quebradas – Risaralda, a ésta ciudad capital, con el fin de practicarse el tratamiento odontológico en mención. Es pertinente por parte de la Sala, resaltar que la situación que padece el aquí accionante, en cuanto al quebranto de salud, es de pleno conocimiento

de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército, puesto que en el Acta No. 44 del presente año, fue aprobada la prótesis para el paciente, y donde se resalta la enfermedad que padece; por lo que autoriza el tratamiento en ésta ciudad capital; y de practicarse en esta misma, se estarían afectando derechos fundamentales los cuales deben de ser garantizados, por lo que se considera que el proceso de rehabilitación dental deben ser adelantados en su lugar de residencia, es decir en la ciudad de Pereira - Risaralda. No puede dejarse de lado al caso que nos ocupa, los principios orientadores para la prestación del servicio de salud del SSMP, contenidos en el artículo 6° del Decreto 1795 de 2000, como son: la universalidad, la equidad, la protección integral y la solidaridad, principios que encuentran sustento en la Constitución Política, son la guía que ha de tenerse en cuenta al aplicar las reglas operativas concretas que determinan el goce efectivo al derecho a la salud de las personas cubiertas por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no resultando justo que con formalismo alguno se aleje al ciudadano de la materialización de sus derechos constitucionales, se le someta a situación de inestabilidad, de complejidad de trasladarse de un departamento a otro, en estado de quebranto de salud, pudiéndose practicar el tratamiento odontológico en mención en un lugar cercano a su residencia, además de generarle zozobra, pues no se puede estar exento de percance que ponga en riesgo la salud en conexidad con la vida y menos en el presente caso. Por consiguiente, al estar en juego los derechos fundamentales a la salud en

conexidad con la vida, emerge las consideraciones de la Corte Constitucional acerca de la función de la seguridad social en el Estado Social de Derecho y en relación con el principio de solidaridad en que se basa el quehacer de las autoridades y entidades públicas a lo cual reiteró en sentencia T-068 de 1994 sobre el compromiso que debe representar dicho concepto. Al sentido constitucional que debe inspirar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, indicó el alto Tribunal Constitucional:10 “Al fallar sobre las acciones de tutela, como al ejercer sus demás funciones, corresponde al juez desentrañar el sentido de los términos usados por el legislador para hacerlos acordes con los postulados constitucionales –entenderlos a la luz de la Constitución y no a espaldas de ellay lograr que mediante sus providencias se haga viva y actualmente la idea del Estado Social de Derecho. Debe, pues, completar la tarea del legislador y suplir la visión constitucional de este, en especial cuando se trata de poner en práctica disposiciones expedidas con anterioridad a la vigencia de la Carta, aunque para ello deba pasar por encima de interpretaciones literales y formalistas del orden legal, pues su compromiso fundamental es con la Constitución. El juez debe producir el efecto que toda norma se integre al sistema y contribuya a realizar los fines constitucionales del Estado. No otro es el sentido del artículo 230 del Estatuto Fundamental si se lo pone en consonancia con el °4 Ibídem: los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, pero siempre de acuerdo con la Constitución, que es norma de normas”

Teniendo en cuenta que la decisión objeto de impugnación, se ciñó a los lineamientos de ley y de la jurisprudencia, que el a quo enarboló la visión del constituyente, anteponiendo su compromiso para la constitución, esta Sala procederá a confirmar la providencia objeto de impugnación, en todo sentido, es decir, que el término dado por el a quo, la entidad accionada deberá adelantar los procedimientos administrativos y médicos necesarios para que 10 Sentencia T-067/94 la prótesis total convencional que se encuentran autorizadas para el accionante sean realizadas en una institución odontológica en la ciudad de PereiraRisaralda; o en su defecto, la entidad accionada deberá cubrir los gastos generados por desplazamiento, alimentación y alojamiento que se requiera para el aquí accionante a ésa ciudad capital, esto, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales promovidos dentro del presente recurso de amparo, de acuerdo a su diagnostico de rehabilitación. Resalta la Sala que debe rendir informe la parte tutelada al tutelante y al Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda Sala Jurisdiccional Disciplinaria, acerca de la gestión o cumplimiento del fallo, so pena de dar aplicación al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto la Sala de Desempate Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de agosto de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Risaralda, con las precisiones hechas precedentemente, decisión que concedió la acción de tutela impetrada por el señor DIEGO TAMAYO

PUERTA contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD DEL EJERCITO

NACIONAL.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: ENVÍESE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial NCRS