CSDJ - F66001110200020130000101ADJUNTA20130312100906-2013

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Bogotá, D. C., seis (6) de Marzo de Dos Mil Trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 660011102002201300001 01/ 2503 T Aprobado según Acta No. 16 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Superioridad a pronunciarse sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, el 24 de Enero de la presente anualidad, mediante el cual se tuteló el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y al trabajo, dentro de la acción de tutela invocada por el accionante, señor HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA en contra de la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL Y PENITENCIARIO –INPEC..

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales anteriormente mencionados, conforme hechos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.- Expone el accionante haber prestado sus servicios como Dragoneante, de manera provisional, en el Establecimiento Carcelario de Alta y Mediana Seguridad

de la Dorada Caldas, previa prestación del servicio militar en los Establecimientos Carcelario de la Ciudad de Pereira -Risaralda y Roldanillo -Valle del Cauca. 1 Sala integrada por los Magistrados Luis Leocadio Tavera Manrique (Ponente) y Jorge Isaac Posada Hernández. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T 2.- Que una vez publicada la Convocatoria No. 132 de 2012, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, para el curso de Dragoneante del INPEC, realizó el proceso de incorporación a la mencionada convocatoria, siendo admitido para la misma. 3.- Que en desarrollo de la misma, una vez realizada la verificación de la documentación inicialmente aportada y antecedentes, así como haber aprobado la prueba de aptitud en la cual obtuvo un puntaje de 63.62, la de personalidad, psicológica y la entrevista, fue excluido de la Convocatoria No. 132 de 2012 del INPEC2 -para proveer el cargo de dragoneantes de la institución-, en la etapa de realización de los exámenes médicos, donde fue calificado como no apto por padecer de ametropía no corregida. 4.- Que contra la decisión expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el accionante presentó reclamación, dentro del término legal establecido para ello, aportando a la misma examen médico que le fue practicado por parte de una

entidad privada denominada A & A PROTECCIÓN INTEGRAL S.A.S. (LANS OPTOMETRÍA), donde se le diagnostica la patología denominada astigmatismo, siéndole prescrito el uso de lentes de descanso solo para ver tv, computador, no requiriendo RX óptica para laborar, obteniendo como respuesta a la misma encontrarse como NO APTO para seguir en el proceso de incorporación. 5.- Manifestando finalmente, que la razón por la cual instaura la presente tutela obedece a que si bien la patología que le fue diagnosticada como causal de exclusión, no es menos cierto que la accionada no indicó ni el tipo ni la severidad del Astigmatismo que padece, conforme a lo establecido en el numeral 16.3.5, del Acápite 16 de la Convocatoria No. 132 de 2012, aduciendo encontrarse apto para trabajar, conforme al examen médico particular que le fue practicado. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 2 Por la cual “la Comisión Nacional de Servicio Civil convoca el proceso de selección para proveer por Concurso-Curso abierto de meritos el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.” República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T

Comisión Nacional del Servicio Civil. El Doctor SERGIO MEJÍA MEZA, apoderado de la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL, solicitó se declarara la improcedencia de la acción, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de la tutela, no siendo ésta la vía judicial idónea para que el actor presente reclamación sobre los resultados obtenidos en su examen médico, el cual, manifiesta, tiene su fundamento en las normas que regulan la Convocatoria No. 132 de 2012, y refiere a actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que no pueden ser controvertidos a través de esta acción constitucional, por encontrarse revestidos de presunción de legalidad, disponiendo de otros medios de defensa judicial, idóneos, para ello. En este mismo sentido, y dada la acción presentada por el señor VÉLEZ BEDOYA, la entidad accionada informa y explica en su escrito de contestación todas y cada una de las fases y etapas de la Convocatoria No. 132 de 2012, para el empleo de Dragoneante, precisando que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en la convocatoria, están señalados en la Resolución No. 000305 del 06 de febrero de 2012, por la cual se adopto el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo dragoneante, cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, en la cual se establece que la “Ametropía No corregida” es una causal general de no aptitud para el cargo de dragoneante, explicando, además, que el segundo examen medico obtenido de manera particular, no puede ser tenido en cuenta como válido para efectos de su reclamación, ya que conforme lo establecido en la citada convocatoria, el

aspirante y hoy actor fue precisado e informado, con debida antelación, del alcance del examen medico a través de la Resolución No. 000305, no pudiendo controvertir las reglas fijadas en su debida oportunidad a través de esta acción constitucional, pues con ello se estaría vulnerando el Principio de Confianza Legítima. Solicitando, en consecuencia, se niegue la protección ius fundamental deprecada. (fls. 48-59). República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. Dentro de la oportunidad legal para ello, el Instituto accionado informa que en relación a los hechos narrados por el accionante, mediante Oficio No. 8877 de 2011, el INPEC solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, iniciar el proceso de convocatoria para el empleo de Dragoneante de ese Instituto, y que por medio de la certificación expedida el 1º de Noviembre de 2011 por la Subdirección de Talento Humano del INPEC, se manifiesta que son 718 vacantes a proveer en el empleo de dragoneante Código 4114 - Grado 11. Que mediante las Resoluciones No. 4536 del 25 de Noviembre de 2011 y 00025 del 4 de enero de 2012, se estableció y canceló la suma de dinero correspondiente a la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar el proceso de selección de personal para proveer las 718 vacantes en el cargo de

Dragoneante del INPEC, por lo cual solicita, se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a ese Instituto, bajo el entendido de que ante la existencia de cual error o posible irregularidad que pueda darse en el referido proceso, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil el subsanar tal circunstancia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, profirió el fallo objeto de impugnación el 24 de Enero del cursante año, mediante el cual resolvió Tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, ordenándole en consecuencia, la realización de un nuevo examen de valoración optométrica al actor, estableciendo de manera especifica el tipo y severidad de la patología que se encuentre conforme al anexo cuatro Numeral 16.3.5 del acuerdo 305 de 2012 convocatoria 132 de 2012, disponiendo, igualmente, la desvinculación del INPEC de la acción de tutela. Sustentó la decisión en la información suministrada por la entidad accionada, en el sentido de que al revisar específicamente el examen de optometría practicado al República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T accionante, por parte de la entidad competente y designada para ello (Unión

Temporal INPEC), se observa que el mismo carece de los requisitos exigidos para que se pueda configurar como una inhabilidad ocupacional de las establecidas en el Numeral 16.3.5 del Anexo 4 del Acuerdo 305 de 2012, a través del cual fue adoptado el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades medicas para el empleo de Dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. (Fls. 102115). LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por el accionado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, escrito de impugnación en el cual reiteró los argumentos presentados dentro del trámite de Tutela, respecto a la improcedencia de esta acción constitucional para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstractos. Añadió, que la decisión adoptada por la CNSC y la Unión Temporal Inpec, en el presente caso correspondió a la aplicación del profesiograma fijado por el INPEC, entidad que estableció los criterios de justificación de inhabilidades a través de ese documento técnico científico, constituido únicamente para el empleo de Dragoneante, resaltando que el examen médico practicado por la Unión Temporal, presenta una vocación particular y concreta, consistente en la evaluación de la Aptitud ocupacional del aspirante para ocupar el citado cargo, conforme a los requisitos establecidos en la Resolución No. 0003 del 6 de febrero de 20012, junto con los Anexos 4 y 5, no pudiendo predicarse la existencia de contradicciones entre este examen oficial y el practicado por el accionante de manera particular, en razón a que ambos son realizados según protocolos diferenciables, al igual que

éstos certifican dos situaciones completamente opuestas. Conforme a ello, consideró el accionado que el fallo de primera instancia lejos de amparar los derechos fundamentales invocados, ha reconocido a favor del accionante calidades, términos y oportunidades que no fueron contemplados en la Convocatoria No. 132 de 2012, vulnerando con ello el Derecho a la Igualdad, Debido Proceso y Confianza Legitima de los demás aspirantes que fueron declarados Aptos y No Aptos en el referido proceso de selección. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T Concluyó su escrito afirmando que en el presente caso frente al ingreso al cuerpo del INPEC, el actor solo tenía una mera expectativa, la cual se encontraba ajustada a las normas establecidas en la Convocatoria ya mencionada, y en relación a cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, considera no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados por el señor HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA, ya que contrario a ello, ha propendido por dar cumplimiento a las normas del proceso de selección acorde con el profesiograma establecido por el INPEC, solicitando, en consecuencia, sea Revocada la decisión proferida por el A-quo y en su lugar sea Denegado el amparo de los derechos fundamentales a favor del accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la

Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. El sub lite refiere a la acción de tutela incoada por el ciudadano HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA, en la cual reclama la protección de sus derechos fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso y al Trabajo, los cuales considera han sido vulnerados por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al haber sido excluido de la Convocatoria No. 132 de 2012, con ocasión a los resultados arrojados por el examen médico que le fue practicado y a través del cual fue declarado NO APTO para ejercer el cargo de Dragoneante del INPEC, por presentar Ametropía no corregida, respecto a la cual –diceomitió la accionada precisar el tipo y severidad de la misma, pues a juicio del peticionario y conforme a un segundo examen médico que le fue practicado por cuenta propia la citada Ametropía no obstaculiza el desarrollo de las funciones propias del cargo al cual se presentó. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T

Problema Jurídico. En el presente caso, se trata de establecer si la Comisión Nacional del Servicios

Civil, encargada de realizar concurso abierto de meritos para ocupar el caro de Dragoneante del INPEC, al no permitirle continuar en el proceso de selección al actor, por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecidas en las normas que rigen el concurso (Ametropía No Corregida), ha vulnerado sus derechos fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso y al Trabajo. Ahora bien, entendiendo que el presupuesto para abordar de fondo la temática planteada en el caso concreto, sólo es posible si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala efectuará el análisis pertinente. - Test de Procedibilidad. Conforme lo indicado en múltiples ocasiones por esta Corporación, antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, así como a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. En efecto, el ejercicio de la acción de Tutela no puede tenerse como mecanismo principal y definitivo para proteger los derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados o amenazados con ocasión a la expedición de actos administrativos, pues dada su naturaleza subsidiaria, ésta sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio

irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T En este sentido, la procedencia excepcional de la acción de tutela exige del juez Constitucional un análisis concreto de la situación particular del afectado, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos fundamentales ya que, de determinarse que ello no es así, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional3. Conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala estima que para entrar a decidir en el presente asunto, habrá que identificarse en primer lugar, los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional que soportan la procedencia del amparo constitucional deprecado, para posteriormente abordar si los mismos se ajustan a los hechos materia de examen y sólo si esta etapa se sortea con éxito, proceder a estudiar el fondo del asunto o en caso contrario declarar su improcedencia. Caso concreto. Abordando el caso concreto que ocupa la atención de la Sala, de cara al eje conceptual establecido en precedencia, se observa como el accionante está cuestionando la legalidad del acto administrativo, a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo excluyó de la Convocatoria 132 de 2012, al ser

calificado como No Apto, en virtud de los exámenes médicos que le fueron practicados en desarrollo del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado la Corporación tiene en cuenta que el accionante está atacando –por vía constitucionalun acto administrativo emanado de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en relación con el cual no cabe duda de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que no es otro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no pudiendo acudir en forma directa al Juez Constitucional, ante la posibilidad inclusive de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. 3 Sentencia T-489 de 1999, Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T En efecto, sobre el punto en materia de concurso de méritos se ha pronunciado la Corte Constitucional, reiterando sus precedentes, entre otras en la sentencia T800 A de 2011, en los siguientes términos: “3.1. En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten

amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. 3.2. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T

Conforme lo anterior, advierte la Sala que el medio ordinario de defensa constituiría la salvaguarda eficaz y oportuna de los posibles derechos conculcados al actor, toda vez que refiere a un acto administrativo, amparado por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con el mismo, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y jueces competentes para conocer sobre la legalidad de los mismos, no obstante ello por vía jurisprudencial han sido trazadas subreglas en materia de concurso de méritos para su procedencia excepcional. Así las cosas, encuentra la Sala que al no tener las razones fácticas planteadas en la solicitud del señor HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA, la entidad suficiente para responden a la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la protección requerida, configurar un perjuicio irremediable, resulta imposible superar el test de procedibilidad, circunstancia la cual releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. Las anteriores consideraciones explican bajo el principio de razón suficiente el por que la Sala considerara que se advierte una causa evidente de Improcedencia de la acción de tutela contra el acto administrativo cuya revocatoria se pretende en sede constitucional, resultando imperioso revocar la decisión del A quo, y en su lugar, se declarará improcedente la acción, al no haberse superado el test de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el 24 de Enero de 2013, mediante el cual se Tutelaron los derechos fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso y al Trabajo del ciudadano HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA. En su lugar, se dispone DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, conforme los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T

LEÓNIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad Hoc

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D. C., 24 de abril de 2013.

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO.

AUTORIDADES ACCIONADAS: COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL e INSTITUTO NACIONAL Y

PENITENCIARIO INPEC.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA N° 16 DEL 6 DE

MARZO DE 2013

RADICACIÓN N° 660011102000201300001 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar voto respecto de la decisión aprobada en Sala 16 del 6 de marzo de República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T 2013, a través de la cual se revocó la sentencia de fecha 24 de enero de 2013 por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, concedió el amparo de los derechos fundamentales del actor, toda vez que se

incurrió en una irregularidad generadora de una nulidad, como quiera que en el presente caso, como se dejó visto, el Magistrado Instructor de la Sala A quo, inobservó que el representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó a folio 33 que la entidad encargada de la realización de los exámenes era la UNION TEMPORAL INPEC, persona jurídica distinta a las convocadas al trámite. Así las cosas, considero que la primera instancia no le garantizó la participación en el diligenciamiento tutelar, circunstancia que en términos de la Corte Constitucional afecta la legalidad de la actuación de manera insalvable, así lo ha referido la máxima guardiana de la Carta Política, cuando apunta que tanto el auto mediante el cual se admite la Acción de Tutela así como el fallo que pone fin a la misma, deben notificarse a quienes se verían afectados, bien directa o indirectamente con la decisión de fondo, sin importar incluso que éstos hayan sido indicados en la solicitud, omisión que le impidió intervenir en el trámite tutelar, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a lo antes expuesto, sustento el salvamento de voto anunciado en la referida Sala. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T

Elaboró Jairo Revisó Rafael Juvinao Luis Ramón Silva

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Expediente No. 660011102000201300001 01

Asunto: Impugnación de acción de tutela

Accionante: HOOVERNEY VÉLEZ BEDOYA Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Aprobado según Acta de la Sala 16, del 6 de marzo de 2013

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. Debe precisarse que el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, que consideró vulnerados por la entidad accionada, con ocasión de haberlo declarado no apto en la valoración médica por “AMETROPIA NO CORREGIDA”, que le impidió continuar con las etapas del concurso 132 de 2012 para el cargo de Dragoneante del INPEC, a pesar de que superó la prueba escrita de aptitudes y la entrevista. Efectuada la reclamación, se República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T confirmó la condición de “NO APTO”, sin que a juicio del actor se haya precisado

el tipo de severidad de la misma, pues de acuerdo a un segundo examen médico que se le realizó por su cuenta, la afección no obstaculiza el desarrollo de las funciones propias del cargo para el que está concursando. De tal manera que no comparto la decisión emitida por la Sala mayoritaria en el sentido de revocar el fallo adoptado por A quo que accedió a las pretensiones del actor y en su lugar, se declaró la improcedencia de la acción de tutela, tras considerar que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se advierte perjuicio irremediable, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que lo excluyó del concurso de méritos. Lo afirmado encuentra fundamento en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos proferidos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos y, respecto de la vulneración del debido proceso administrativo y el derecho de defensa en el mentado concurso de que fue objeto el tutelante. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Ello se explica por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, motivo por el cual, en esos supuestos, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo4 a través de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de por lo menos dos excepciones a lo anotado5: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Justamente, en consideración del suscrito Magistrado, y contrario a lo sostenido por la Sala mayoritaria, el caso concreto puede adecuarse en dos de los 4 Sentencia T-045 de 2011. 5 Sentencia T-600 de 2002, reiterada en la sentencia T-045 de 2011. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102002201300001 01/ 2503 T supuestos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) evitar un perjuicio irremediable y, (ii) la cuestión debatida es eminentemente iusconstitucional. En efecto, en el caso analizado la acción de tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, al encontrarse acreditados los elementos que lo constituyen: (i) inminencia del perjuicio, en la medida en que la afectación de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al debido proceso,

es real y no simplemente una mera expectativa o hipotético; (ii) gravedad del mismo, en virtud de que por la prueba médica practicada el actor quedó excluido del concurso de méritos que actualmente está en trámite; (iii) se requieren medidas urgentes a emitir por el juez constitucional para conjurar la afectación de los derechos fundamentales y restablecer el goce de los mismos, porque de lo contrario, el daño consistente en la imposibilidad de acceder al concurso de méritos sobrev