CSDJ - F66001110200020130049101ADJUNTA20131009150119-2013

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 09 de octubre de 2013 Aprobado según Acta No. 077 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 660011102000201300491 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Policia Nacional.

Accionante: Oscar Andrés Carmona Henao.

Primera Instancia: Improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la IMPUGNACIÓN presentada por el señor OSCAR ANDRÉS CARMONA HENAO, contra el fallo del 04 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada contra la POLICIA NACIONAL. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Son los referidos por el señor Oscar Andrés Carmona Henao, en el libelo introductorio, de los cuales hizo un preciso extracto la Sala A Quo, así: 1 M.P. Luis Leocadio Tavera ManriqueSala con el Magistrado Jorge Isaac Posada Hernández.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “Manifestó el accionante haber sido desacuartelado el 2 de febrero de 2013 de prestar servicio militar en la Policía Nacional teniendo una conducta militar excelente y 43 registros positivos. Cuando prestó su servicio militar la Policía Nacional y médica de la entidad tenía conocimiento que padecía una pequeña lesión de escoliosis en la columna vertebral lo cual no le dificulta para ninguna actividad, en la incorporación manifestó verbalmente y por escrito que no haría reclamaciones por ese motivo de prestaciones sociales, pero muy desilusionante no haber sido incluido en la lista de profesionales de la policía.” (fl.38 c.o.). Pretensiones. El accionante señor Oscar Andrés Carmona Henao mediante la presente acción Constitucional solicitó ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional en Bogotá D.C., su reintegro a la Institución, que así como fue aceptado para prestar el servicio militar, también sea admitido para seguir laborando allí, igualmente solicitó que se consulte al interior de la Institución que hay varios patrulleros de Policía que sufren de escoliosis y no les impide el cumplimiento de sus servicios. (fls. 2-3 c.o.). Pruebas. Con el escrito de tutela la accionante hizo llegar copia de documentos varios como elementos probatorios, copias de: la cédula de ciudadanía N°1.088.005.019 expedida en Dosquebradas; la tarjeta militar, expedida por la Policía Nacional; la constancia de la conducta militar expedida el 15 de febrero de 2013; concepto desempeño laboral policial, Diploma Auxiliar de Bachiller, registros positivos (43) en el

servicio de policía auxiliar. (fls.5-24 c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 23 de agosto de 2013, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, doctor Luis Leocadio Tavera Manrique, avocó el conocimiento de la acción admitiéndola y ordenando las notificaciones a las autoridades accionadas – POLICÍA NACIONAL. (fls.27-28 c.o.).

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Intervención de las partes accionadas. Una vez notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela en su orden: El Teniente Coronel RAFAEL MARTINEZ BLANCO Jefe de la oficina Jurídica de Derechos Humanos, mediante oficio del 29 de agosto de 2013, respondió al llamado de tutela solicitando que se desestimen los argumentos del accionante y en su lugar se exprese que la entidad actúo conforme a derecho. Indicó que efectivamente el señor CARMONA HENAO OSCAR ANDRÉS participó en la convocatoria No. 2042013 conforme a la resolución 003546 de 2012, aceptando las condiciones y exigencias allí plasmadas, dentro de las cuales se contempla que las valoraciones médicas son de carácter eliminatorio, significando ello, que de no ser

superadas debe ser retirado del proceso de selección e incorporación. Señaló que el Decreto 1796 de 2000 y el decreto 094 de 1989, establece los criterios para determinar si un aspirante es apto o no, encontrándose como causal de no aptitud la escoliosis con más de 6° de desviación. El doctor Jorge Hernán Gómez fue el médico que determinó declarar al accionante como no apto por escoliosis de 19 grados, por lo que la Dirección de Sanidad estableció dentro de los antecedentes del accionante que no superó la valoración médica en la convocatoria, prueba esta de carácter eliminatorio, generando exclusión inmediata. Finalmente aseveró que al señor Oscar Andrés Carmona Henao no se le vulneraron sus derechos fundamentales pues se dio cumplimiento al debido proceso e igualdad que quedó debidamente probado porque el resultado de no ajuste al perfil del accionante en la valoración médica, se encuentra soportado en a la normatividad que rige la calificación de la capacidad psicofísica del aspirantes a ingresar a la Policía

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Nacional. Igualmente solicitó se declara improcedente la presente acción. (fl.3335c.o). LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante providencia del 4 de septiembre de 2013, resolvió: “PRIMERO:

DECLARAR improcedente la tutela invocada por el señor OSCAR ÁNDRES CARMONA HENAO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.088.005.019 de Dosquebradas, por lo argumentado en el cuerpo de esta decisión”. (fl.44 c.o.). Consideró el A quo que con base en la contestación anexada por la Policía Nacional, y los trámites propios del concurso de méritos, se encuentra que para haber sido eliminado y declarado no apto al accionante la entidad debió haber proferido un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual podía ser objeto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo este otro medio de defensa judicial, lo que no puede ser debatible a través de acción de tutela, por cuanto se trata de asunto que debió haber sido puesto en conocimiento ante el Juez de lo Contencioso Administrativo. Luego manifestó que la acción de tutela es un mecanismo de defensa subsidiario y excepcional cuando no se cuenta con otro mecanismo. (Fls.38-44 c.o 2). LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida el 4 de septiembre de 2013, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante escrito del 07 de septiembre de 2013, el señor Oscar Andrés Carmona Henao, la impugnó indicando en primer lugar:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

“Considero no es improcedente en ningún momento, la acción de tutela interpuesta por el suscrito, porque al accionante se le debe garantizar al máximo grado de justicia y protección, tal el caso que nos ocupa y que es reglado por la Corte Suprema de Justicia que es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y que tiene como fundamento el capítulo primero de las disposiciones generales de la carta magna.(…) es de lógica fundamental que el suscrito accionante de la tutela, nos soy impedido físicamente, no soy minusválido, ni incapaz como quedó demostrado al prestar el servicio militar en la Policía Nacional y además antes de mi incorporación pudieron rechazarme y no lo hicieron los representantes legales de la institución, se aceptaron todas mis exigencias. Entonces porque al final de mi servicio militar se me rechaza. Dice la ley: los contratos y los tratos son para cumplirlos. No soy neófito en la ley, yo la conozco y exijo su cumplimiento”. (fls.48-50 c.o.). CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política; los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 04 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, declaró improcedente la Acción

de Tutela impetrada por el señor OSCAR ANDRÉS CARMONA HENAO, contra la

POLICÍA NACIONAL.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable - Carácter Subsidiario y Residual. En primer lugar, debe la Sala precisar que el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que es improcedente la acción de tutela cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA transitorio para evitar un perjuicio irremediable frente a derechos concretos y ciertos de titularidad indiscutible del accionante. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos surtidos ante las mismas, suponiendo un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; así, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el

trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. En este orden de ideas, se debe entender la acción de tutela como concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en donde, por carencia de normatividad concreta para el caso, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental, salvo cuando se haga uso de ella excepcionalmente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, como es apenas lógico, como mecanismo transitorio. En conclusión esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política que literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En cuanto al perjuicio irremediable la misma Corte Constitucional tiene definido que se predica de la concurrencia de varias circunstancias que estructuran, como “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2. Sobre el particular, se expresó así en la Sentencia SU-067 de 1993: “Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales fundamentales que, con determinadas características de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los derechos constitucionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al constitucionalismo en todas sus evoluciones”3.

CASO EN CONCRETO - PROBLEMA JURÍDICO. De la lectura del infolio se tiene, que en la presente acción de tutela se deprecó la protección de los derechos fundamentales a “la vida en conexidad con el derecho a la vida digna, al reconocimiento de la personalidad jurídica, igualdad” (sic), alegados como vulnerados por el señor Oscar Andrés Carmona Henao, por parte de la Policía Nacional, al no haber sido admitido 2 Corte Constitucional. Sentencia T-884 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-067 de 1993, Exp. T904, MM.PP. Drs. FABIO MORON DIAZ y CIRO ANGARITA BARON 24 de febrero de 1993.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA como patrullero de la Policía Nacional dentro de la convocatoria N° 2042013, con motivo de la escoliosis detectada en la valoración médica a la que fue sometido dentro del proceso de selección. Así las cosas de los antecedentes referidos, de entrada observa este Juez Constitucional que se encuentra frente a un típico Acto Administrativo, de indiscutible control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo toda vez que existe un protocolo de selección e incorporación establecido en la Resolución N° 03546 del 26 de septiembre de 2012, la cual fue aprobada mediante Resolución

Ministerial 8439 del 11 de diciembre de 2012, en la que se contemplan los requisitos y procedimientos de selección de la convocatoria y Decreto 1796 de 2000 donde se establece en su artículo 3 “Calificación de la capacidad psicofísica” de lo que se colige que una vez practicado los diagnósticos y exámenes de ingreso se pudo establecer que el aspirante padecía de una patología de Escoliosis dorso lumbar, lo que le impedía ingresar a la Policía Nacional. Ahora bien si bien, se cumple con el requisito de inmediatez, en razón de haberse incoado dentro de los 6 meses siguientes después de haberse dictado el diagnostico18 de febrero de 2013-, sobre la particular situación administrativa del hoy actor, esto es, dentro de un término razonable como lo definió la Corte Constitucional, no funge como criterio para conocer de fondo la actuación, pues en ella se observa que se incumple con el segundo requisito de procedibilidad, denominado como principio de subsidiariedad. Entonces, a juicio de esta Sala no habilita la intervención del Juez Constitucional y caso contrario soslaya criterios de procedibilidad, pues la limitación de los derechos deprecados se produjo, como consecuencia lógica de un proceso interno y con base en conceptos legales, por lo tanto, no se evidencia la necesidad para que intervenga el Juez de tutela, cuando el demandante aún cuenta con medios idóneos de defensa

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA judicial distintos al amparo deprecado como la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción del Contencioso Administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, que empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012. En síntesis lo pretendido por el accionante es una valoración de pruebas por el Juez Constitucional, lo cual resulta a todas luces improcedente, dado el carácter excepcional de la tutela y que en momento alguno su finalidad se encamina a reemplazar las instancias y competencias creadas por el Legislador, debate que corresponde dar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como se precisó y ante la cual aún tiene la oportunidad para acudir, en procura del restablecimiento de su derecho, es más puede impetrar allí la suspensión provisional del acto administrativo, medida igual o quizás más expedita que la acción de tutela para el restablecimiento de los derechos invocados, consagrada en el artículo 238 de nuestra Constitución Política que indica: “Articulo 238 . La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Así las cosas, no puede el juez de tutela suplir la omisión en comento, so pena de perderse de vista el hecho que la Acción de Tutela, es un mecanismo meramente

residual, cuyo único objetivo es la protección supletiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no una manera de obviar los trámites que la Legislación establece para ventilar ante las autoridades competentes los litigios que se presenten entre los particulares y la administración, pues ello no sólo desconoce la naturaleza misma de esta acción, sino que además escapa al ámbito propio de sus competencias e invade las que le corresponden al Juez natural. En el señalado orden de ideas, aplicando los anteriores conceptos al asunto materia de estudio, ha de decirse que esta Sala comparte lo señalado en la primera instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA respecto que “se encuentra que para haber sido declarado como no apto la entidad debió proferir un acto administrativo de carácter particular y concreto susceptible de ser demandado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, constituyéndose así otro medio de defensa judicial”, donde por demás no se observan circunstancias externas indicativas de vulneración de las garantías Constitucionales, motivo por el cual debe confirmarse la improcedencia del amparo. Finalmente, ha de precisarse como la Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la Acción de Tutela, aun existiendo otro mecanismo, pero el accionante no se puede limitar a hacer un señalamiento de la vulneración de sus

derechos fundamentales, sino que debe demostrar la existencia de dicho nexo causal, de lo contrario y al producirse una decisión favorable se desnaturalizaría la acción de tutela, llegándose al extremo que siempre que se produzca una decisión como la aquí cuestionada, con la cual se cree afectado un derecho prosperaría el amparo constitucional. Ahora, en el presente caso el accionante alegó que el hecho de haber sido rechazado en la institución a pesar que no se encontraba impedido físicamente, de no ser minusválido, ni incapaz, situaciones que no le competen en este evento revisar al Juez Constitucional pues la tutela no es el mecanismo idóneo para valorar pruebas, las que deben ser definidas de ser necesario por un Juez diferente a este, menos cuando, se reitera, el demandante cuenta con medios idóneos de defensa judicial distintos al amparo constitucional. En ese orden de ideas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, confirma el fallo del 4 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, declaró improcedente la acción de amparo impetrada por el señor OSCAR ANDRÉS

CARMONA HENAO, contra la POLICIA NACIONAL.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Las anteriores observaciones relevan a esta Sala para hacer consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la acción Constitucional. Por lo anteriormente expuesto la SALA JURISDICCIONAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo del 04 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, declaró improcedente la acción de amparo impetrada por el señor OSCAR ANDRÉS CARMONA HENAO, contra la POLICIA NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- SÚRTASE por la Secretaría Judicial de la Sala las notificaciones a que haya lugar, de conformidad con el artículo 30 - Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial