CSDJ - F66001110200020130057101ADJUNTA20131210074013-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 660011102000201300571 01 / 2713 T Aprobado según Acta N° 91 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Negado el impedimento presentado, verbalmente, por el doctor PEDRO ALONSO SANABRIA, en esta misma Sala, sería del caso desatar la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, el 5 de noviembre de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió NEGAR el amparo tutelar deprecado por el ciudadano ANDRÉS GIRALDO VALENCIA, dentro de la acción de tutela incoada en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC, así como la vinculación en calidad de terceros con interés directo al ICETEX y a las personas que se inscribieron para la convocatoria 8500-DIGEC 0005150, auxilio educativo – CONVENIO INPEC-ICETEX 2013, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El ciudadano ANDRÉS GIRALDO VALENCIA, interpuso acción de tutela al considerar que en el presente caso fue vulnerado su derecho a la igualdad, quien manifestó que en su condición de funcionario del cuerpo

de custodia y vigilancia del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC, participó en la convocatoria 8500-DIGEC 0005150, para ser beneficiario del auxilio educativo “CONVENIO INPEC-ICETEX 2013”, concretado en recibir auxilio educativo por un valor del 100% de la matrícula de estudios de posgrado o pregrado. Señaló el accionante que en su caso, dio cumplimiento a todos los requisitos exigidos para acceder al referido auxilio educativo, no obstante una vez fueron publicados los beneficiarios del mismo en el mes de septiembre de la presente anualidad, pudo constatar que no fue favorecido con el auxilio solicitado, razón por al cual incoó la presente acción constitucional, a fin de que analice nuevamente su petición, pero sin tener en cuenta el criterio para aplicar el auxilio educativo establecido en la convocatoria de que “El comité le dará prevalencia a los funcionarios matriculados en universidades públicas e incluirá a las universidades privadas de acuerdo con el presupuesto existente”, requisito el cual consideró era vulneratorio del derecho fundamental invocado. 1 Sala integrada por los Magistrados Jorge Isaac Posada Hernández (Ponente) y Luis Leocadio Tavera Manrique. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 2

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T A su escrito de tutela el accionante aportó copia de los siguientes documentos: Convocatoria No. 8500DIGEC de auxilio educativo convenio INPEC-ICETEX 2013, resultado de la convocatoria de auxilio educativo convenio INPEC-ICETEX 2013, solicitud enviada a la subdirección de talento humano del INPEC y copia de la respuesta a solicitud enviada por el suscrito número 85104 SUTAH-GABIE-13099. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA ICETEX CAMPO ELÍAS VACA PERILLA, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto vinculado, en relación al caso objeto de estudio, en primer lugar, precisó la forma como fue realizado el convenio con el INPEC, indicando que “en el Convenio suscrito entre las partes, y el Reglamento Operativo de Fondos, tenernos que al interior del INPEC realizan y publican la convocatoria a los funcionarios, se reúne el comité y aprueban las solicitudes que cumplan con los parámetros establecidos enviando el Acta respectiva; a su vez, el ICETEX informa el procedimiento de inscripción en la página del formulario de codeudor y solicitud de crédito, genera las garantías y realiza el desembolso de acuerdo con la instrucción impartida por el INPEC en el Acta remitida es el constituyente (INPEC), quien realiza el proceso de aprobación de los créditos, no es potestad del ICETEX la aprobación.”, precisando que en el caso presente, el Instituto fue encargado, solamente, de los trámites de perfeccionamiento, legalización y desembolsos de los créditos aprobados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, razones por las cuales adujo no haber vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados, por lo que

solicitó su desvinculación de la presente acción constitucional. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. SANDRA MILENA CALDERÓN LOZANO, en su condición de Coordinadora del Grupo de tutelas del accionado, indicó que en el presente caso la competencia frente a la petición deprecada por el accionante se encuentra a cargo de la Subdirección de Talento Humano – Grupo de Bienestar Laboral –INPEC, conforme los establecido en el Decreto 4151 del 3 de noviembre de 2011 y la Resolución 2122 del 15 de junio de 2012, razón por la cual, adujo que la Dirección del Instituto Penitenciario no había vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados a través de la acción constitucional, reiterando la falta de competencia de dicha dirección para resolver los citados pedimentos. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, profirió el fallo objeto de impugnación el 5 de noviembre del cursante año, a través del cual resolvió negar el amparo tutelar deprecado, consideró que en el sub judice el accionante, a través de correo electrónico, presentó República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 3

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T recurso de reposición ante la Subdirección de Talento Humano, exponiendo su inconformidad al ser excluido de los funcionarios beneficiarios con el auxilio educativo, habiendo recibido respuesta por parte

del INPEC el 7 de octubre hogaño, en donde se le indicó que contra el resultado publicado en la referida convocatoria no procedía recurso alguno, por cuanto el mismo no correspondía a un acto administrativo, indicando, igualmente, que el hecho de haber cumplido con el lleno de los requisitos para acceder al auxilio deprecado no significaba su adjudicación, pues aquellos funcionario que se encontraran estudiando en universidades públicas debían tener prelación sobre los inscritos en claustros universitarios privados, así como el recodarle haber sido beneficiario con un auxilio económico de $1.000.000, en el año 2012, con base en lo cual arguyó el Seccional de Instancia que en el presente caso “… no se vislumbra que se le haya vulnerado el derecho a al igualdad, al accionante, toda vez que la Sala adolece de parámetros de comparación para determinar que a otra persona en las mismas condiciones la han tratado en forma diferente y de manera injustificada por lo que no es procedente el amparo solicitado, máxime cuando al señor GIRALDO, se le permitió aplicar a la convocatoria por reunir los requisitos exigidos en la misma, y el hecho de que no saliera favorecido no significa que se le dé un trato desigual que a los demás aspirantes, pues en ese caso tendría el INPEC que darle el auxilio educativo, a todas y cada una de las personas que aplicaron para la citada convocatoria y que reunían los requisitos, además tampoco puede pretender el accionante que no se tenga en cuenta, uno de los criterios establecidos con antelación en al convocatoria visible a folio 9, pues el señor GIRALDO, tenía conocimiento que se daba prevalencia a los funcionario

matriculados en universidades públicas, y se incluirían las universidades privadas, de acuerdo al presupuesto existente.” LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por parte del accionante, quien expuso como argumentos de su impugnación de que el falo impugnado adoleció de un estudio minucioso del caso presentado frente a lo considerado por vía jurisprudencial, precisando que “es obvio que si los hechos no se estudian minuciosamente e ignorando la doctrina constitucional la conclusión puede ser ligera y equivocada, como en efecto sucedió a mi parecer, puesto que, si se hubiese analizado los hechos de esta manera habría notado la sala disciplinaria la gran diferenciación entre los matriculados en universidad privada y los matriculados en universidad pública prevista en la circular acusada, dado que, la prevalencia de auxilio para los matriculados en universidad publica aumentaba las posibilidades para ser beneficiados con el auxilio ofrecido…”, señalando, así mismo, en relación a la falta de parámetros de comparación aducida por el a quo que “…en cuestión de tutela se estudia un hecho en particular presuntamente violatorio de un derecho fundamental, con efecto interpartes; que si bien se atienden los precedentes verticales y horizontales, es el juez, en su independencia quien debe determinar la violación o no, y en todo caso argumentar jurídicamente del porque si o del porque no existió la violación…” concluyendo que en el presente caso “Es evidente que en la circular (8500-DIGEC-0005160). La convocatoria del INPECICETEX en ningún momento se justicia el porqué la prevalencia para los matriculados en universidades

públicas, por tanto, no puede identificarse la validez de algo que no fue argumentado, por tanto es República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 4

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T imposible establecer la proporcionalidad de ese trato desigual y el in perseguido. Comoquiera que debe existir una razón para tal diferenciación en todo caso esta debe ser equiparado al principio de igualdad consagrado en la constitución pues de ninguna manera puede ninguna autoridad sobrepasarse por lo establecido en el artículo de la constitución nacional…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000; la Ley 1474 de 2011 y los capítulos IV y V, del Título I, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. De la nulidad. De los argumentos esbozados en la contestación de tutela por parte del Instituto accionado –INPEC y revisado el expediente, la Sala advierte la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada, como lo es el no haberse integrado debidamente al contradictorio, la cual se concreta en la no vinculación de la Subdirección de Talento Humano – Grupo de Bienestar Laboral -INPEC, siendo ésta la directamente

perjudicada con la solicitud deprecada por el actor, razón por la cual no pudo ejercer su derecho de defensa, vulnerándole de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. De esta manera, se considera que la forma de efectivizar el derecho de defensa de las partes en el proceso, es garantizarle su participación en el mismo y mediante las notificaciones de las decisiones adoptadas en el proceso tutelar conceder la posibilidad de participación, tal como lo estableció la H. Corte Constitucional en auto 234 de 2006: “1.- En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que la realización de las notificaciones o actos de comunicación procesal es una de las manifestaciones más importantes del respeto al debido proceso, tanto de las partes intervinientes en el mismo, como de los terceros que puedan tener un interés legítimo en éste2. 2 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-238 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y, C-731 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 5

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T 2.- En los procesos de tutela los actos de comunicación procesal adquieren mayor importancia, debido a que en ellos se debate la protección constitucional derivada de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, en consecuencia, es prioritario que

se configure en forma debida el contradictorio notificando a las partes y a los terceros que puedan tener interés legítimo en el asunto y por supuesto en las decisiones proferidas que puedan de alguna manera afectarlos3. 3.- Por lo tanto, es importante que el tutelante cuando acuda a la jurisdicción en procura de protección constitucional, determine claramente la autoridad pública o el particular que con su conducta activa u omisiva lesione o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Cuando ello no ocurre, le asiste al juez la obligación de establecerlo de los elementos de juicio que obren en la demanda de tutela y en consecuencia integrar el contradictorio con la autoridad o el particular que se infieran de tales elementos. Si esto no se cumple, puede suceder que a pesar de verificarse efectivamente la vulneración de derechos fundamentales no pueda depararse protección por falta de vinculación al proceso a quien estaba llamado a actuar u omitir para poner fin a esa vulneración. De presentarse una situación de esta índole se estaría contrariando la naturaleza y alcance que el constituyente le imprimió a la acción de tutela. 4.- En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional. Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la

intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 3 Entre otros, puede consultarse las siguientes providencias: Auto 07 de 2002, Sala Primera de Revisión, y, Auto 262 de 2001, Sala Novena de Revisión. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 6

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos

fundamentales invocados.4 En relación con el expediente que ocupa la atención de la Sala, se observa que -dentro del trámite cumplido por el A quono se vinculó a la citada Subdirección de Talento Humano, quien es la autoridad encargada de realizar la selección de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC beneficiados con el auxilio educativo ofrecido en la Convocatoria INPEC-ICETEX 2013. No obstante lo anterior, y pese de que según lo dispuesto por la Corte Constitucional, cuando la causal de nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela es detectada en sede de revisión o segunda instancia, como ocurre en el caso presente, el juez constitucional puede optar por declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y en consecuencia, ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o (ii) proceder a integrar directamente en sede de revisión o impugnación el contradictorio con la parte o con los terceros que tengan interés legitimo en la actuación y no fueron notificados5, en relación a esta última, su procedencia ha sido condicionada a lo siguiente: “…se ha considerado que la posibilidad de integrar el contradictorio en sede de revisión encuentra su sustento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar. Por esta razón la Corte Constitucional ha considerado que si bien ésta nulidad está contemplada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la misma es de aquellas

saneables en los términos del artículo 144 del mismo código. De esta manera, practicada la notificación a las partes o a los terceros que tengan interés legítimo en el asunto, se entenderá subsanada la irregularidad y el proceso continuará. 4 Expediente T1353694 Auto 234 de 2006 del 28 de agosto de 2006 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño – Sala 4ta Revisión Corte Constitucional 5 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 7

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T

9. De allí que esta Corporación actuando como juez de eventual revisión ha integrado en esta sede, la litis en aquellos casos en los que las circunstancias de hecho lo han ameritado o cuando han estado de por medio derechos fundamentales (salud o la vida) de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y cuyo amparo resulta necesariamente impostergable en tanto se privilegia la protección de estos derechos fundamentales.

10. Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo

lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio.” -Subrayado fuera del texto original.- Así las cosas, en el sub examine se tiene que mediante auto del 22 de octubre de 2013, el Seccional a-quo asumió el conocimiento de la acción constitucional, ordenando notificar, en consecuencia, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC, así como la vinculación en calidad de terceros con interés directo al ICETEX y a las personas que se inscribieron para la convocatoria 8500-DIGEC 0005150, auxilio educativo – CONVENIO INPEC-ICETEX 2013, no obstante, observa la Sala, que pese a la advertencia dada por parte de la Dirección General del INPEC en su escrito de contestación de tutela, por falta de competencia, el Seccional de Instancia omitió vincular al trámite de las presentes diligencias a la Subdirección de Talento Humano – Grupo de Bienestar Laboral -INPEC, falencia la cual no permitió a la mencionada poder ejercer su derecho de defensa y debido proceso. La anterior circunstancia hace que la participación de la Subdirección de Talento Humano – Grupo de Bienestar Laboral -INPEC, deba estar garantizada al interior de este mecanismo de amparo constitucional, puesto que el mismo debe ejercer su derecho de defensa, ya que tal como pudo observarse en el expediente ésta no fue vinculada al trámite de la presente acción, razón suficiente para que la Sala declare la nulidad de

lo actuado desde la notificación del auto que avocó el conocimiento, inclusive, y por esa vía garantizar la comparecencia del tercero interesado. Conforme a lo anteriormente expuesto, con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con los fallos de tutela en el proceso de la referencia y en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del 22 de octubre de 2013, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 8

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto calendado el 22 de octubre de 2013, inclusive, dentro de la acción de tutela instaurada por el ciudadano ANDRÉS GIRALDO VALENCIA, contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC, así como del ICETEX y personas inscritas para la convocatoria 8500-DIGEC 0005150, auxilio educativo – CONVENIO INPEC-ICETEX 2013, en calidad de terceros interesados, sin perjuicio de la legalidad de las

pruebas allegadas al expediente, conforme a las consideraciones esgrimidas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Envíese esta providencia al Seccional de instancia para que corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 9

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 10

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 660011102000201300571 01 Aprobado en Sala No. 91 del 27 de noviembre de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto del 22 de octubre de 2013, por cuanto considero que se debió decretar la improcedencia de la tutela, en el entendido que el accionante ataca un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que regulan el referido proceso de selección dentro de la Convocatoria No. 8500-DIGEC 0005150. Por lo anterior, estimo que no debió decretar la nulidad sino declarar la improcedencia del amparo deprecado; de esta forma dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 21-21 y 86 folios. De los Señores Magistrados, Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 11

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201300571 01 / 2713 T