CSDJ - F66001110200020140014901ADJUNTA20140902094809-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 660011102000 2014 00149 01 Aprobada según Acta de Sala No.66 de la misma fecha.

REF.: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN DE TUTELA PROMOVIDA POR

JHON ARMANDO GARTNER LÓPEZ

CONTRA LA SALA ADMINISTRATIVA DEL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAASUNTO Negado los impedimentos formulados por los doctores JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y de quien actualmente funge como Magistrado Ponente 1procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor JOHN ARMANDO GARTNER LÓPEZ, contra el fallo proferido el pasado 31 de marzo de 2014, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda2 , por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad Administrativa de carrera Judicial.

1. ANTECEDENTES

1.1Hechos. El accionante impetró solicitud de amparo constitucional por considerar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura desconoció sus

1 Sala No. 55 del 30 de julio de 2014. 2 Sala conformada por los Magistrados, JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ (Ponente) y

HERNANDO TORRES PÉREZ (Conjuez).

Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia (fls. 1-8 c.o).

Manifestó el accionante, que la violación de sus derechos devino cuando fue inadmitido del concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial, establecido en la convocatoria No. 22 de 2013. Afirmó, que se inscribió para el cargo de MAGISTRADO DE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, y que pese a reunir todos los requisitos para el concurso, fue inadmitido el día 27 de enero de 2014, por no acreditar la condición de colombiano de nacimiento y de abogado en ejercicio. Consideró que el hecho de habérsele inadmitido, obedece a un simple error gramatical humano de la entidad accionada. Dijo al respecto: “Noveno: Existió un error gramatical humano por parte del Consejo Superior de la Judicatura en el proceso de selección de inadmitidos, dejándose de interponer recurso teniendo en cuenta que ya había salido en lista de los inscritos y de la cual ya me encontraba en lista.” Por auto del 18 de marzo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda avocó el conocimiento de la

presente acción, y ordenó notificar a las entidades accionadas (folio 15). 1.2 - Intervención de las Entidades Accionadas. Dentro del término para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, las entidades accionadas guardaron silencio. 1.3Del Fallo Impugnado. El Seccional de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela promovida por el doctor JHON ARMANDO GARTNER LÓPEZ en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Dijo al respecto: 2 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Estima la Sala que no se dan en esta oportunidad esas condiciones excepcionales para conceder el amparo, dado que no aparece por parte alguno que tal decisión se haya tomado por fuera del marco legal trazado para el referido concurso, en el se fijaron de manera precisa las causales de rechazo en el artículo 3, numeral 1 y 2 del Acuerdo No. PSAA13-9939 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la misma que le fue aplicada al accionante, quien contaba con la posibilidad de pedir revisión por vía electrónica, dentro del determinado lapso, lo que al parecer no hizo…” Por último, concluyó: “De esta manera entonces, estima la Sala que con relación a los derechos invocados como amenazados o vulnerados, no se dan los requisitos de procedibilidad de la presente acción...” 1.4De la Impugnación.

Mediante escrito del 2 de abril de 2014, el accionante impugnó oportunamente el fallo de tutela de primera instancia (folio 39 al 44). El recurrente insistió en que su inadmisión obedeció a un error de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto no es lógico que hubiese aparecido registrado dentro del listado de inscritos y luego como inadmitido.

2. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 3 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda. 2.2. Fundamentos de la Decisión Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

El artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de

improcedencia de la tutela: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos 4 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección

constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. La Corte Constitucional a través de su Sala Plena ha considerado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, al respecto ha señalado: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.

(...) Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso. tampoco la acción de tutela 5 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”3

De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados. 2.3Caso en Concreto. Tenemos que el señor JHON ARMANDO GARTNER LÓPEZ, manifestó haber cumplido con todos los requisitos para la inscripción al concurso de méritos

para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial, sin embargo, el día 27 de enero de 2014, en la publicación que se hizo de los admitidos e inadmitidos, se encontró con que había sido excluido del proceso de selección por no haber acreditado, por un lado, la calidad de Colombiano de nacimiento; y de otro lado, la de abogado en ejercicio. La tesis que sostendrá en esta oportunidad la Sala, es que deberá CONFIRMARSE el fallo de primera instancia. Veamos: El concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del 3 Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz 6 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles, de tal suerte, que las normas particulares establecidas en el acto administrativo mediante el cual

se convocó al concurso se convierten inmediatamente en ley para las partes. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 25 de junio de 2013 profirió el Acuerdo PSAA 13-9939, por medio del cual se convocó al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial. En el citado Acuerdo se fijaron los lineamientos y bases del concurso, convirtiéndose en las reglas particulares de obligatorio cumplimiento tanto para los participantes como para la administración. En el numeral 4 del Acuerdo No. PSAA13 – 9939 se estableció:

4. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS

La Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados en la presente convocatoria, decidirá mediante Resolución sobre la admisión o rechazo al concurso, indicando la causal o causales que dieron lugar a la decisión. Sólo hasta dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución, los aspirantes rechazados podrán pedir la verificación de su documentación, mediante escrito que debe ser remitido únicamente al correo electrónico 7 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

carjud@cendoj.ramajudicial.gov , dentro del citado término. Fuera de este término cualquier solicitud es extemporánea y se entenderá negativa la respuesta a la misma. Las solicitudes presentadas por otros medios diferentes al correo electrónico señalado, se entenderán rechazadas. (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció en el numeral 4 del Acuerdo PSAA13 – 9939 un mecanismo para impugnar el rechazo de los aspirantes al concurso, de allí que en el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente, toda vez, que el recurso establecido en el citado acto administrativo, es el medio idóneo para objetar la decisión atacada en esta oportunidad en sede de tutela. La Jurisprudencia nacional ha sido reiterada al indicar que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima. Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales. Esta Sala ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone

de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios. 8 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Corte Constitucional en Sentencia T-613 de 2003 expresó: “De manera reiterada, la Corte ha sostenido que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. (...) la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial.” Es en tal virtud, que ha considerado oportuno esta Corporación hacer notar, para resaltar, el carácter puramente subsidiario de la acción de tutela y brindarle así, respeto a la voluntad del Constituyente y con la que se diseñó el efectivo medio de protección de derechos constitucionales fundamentales.

En este orden de ideas, el presupuesto de la subsidiariedad se expresa, teniéndose en cuenta que dicho mecanismo sólo será procedente (i) si no existen, o ya se agotaron los medios judiciales ordinarios para la

salvaguarda de los derechos; (ii) cuando existiendo dichos medios, éstos no sean idóneos para el efectivo amparo de los derechos y (iii), como excepción a la regla general descrita, que existiendo los mecanismos jurídicos idóneos, la acción de tutela sea empleada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El mecanismo establecido en el acuerdo PSAA13 – 9939, para atacar el rechazo de los aspirantes al concurso, resulta ser el medio idóneo y eficaz, toda vez, que la decisión final debe ser adoptada por la Administración antes de continuar con la siguiente etapa del concurso, y si ello es así, mal puede el Juez de tutela remplazar la figura procesal destinada a obtener la satisfacción de los derechos del accionante, como tampoco puede subsanar la incuria o negligencia que se tuvo en hacer uso de dicho mecanismo dentro de los términos previstos en el concurso. 9 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para esta Corporación no son de recibo las argumentaciones hechas por el accionante, por cuanto nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia.4, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su

favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial. Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio”. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. 4 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 10 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.). Así las cosas, esta Corporación procederá a Confirmar el fallo de primera instancia mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor JHON ARMANDO GATNER LÓPEZ. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Risaralda de fecha 31 de marzo de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta 11 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado 12 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 660011102000201400149 01 Aprobado en Sala No. 66 del 27 de agosto de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que expuse mi impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, trámite tutelar al cual fue vinculada la Sala Administrativa, aduciendo que “al haberme desempeñado como Magistrada Auxiliar en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y demandado a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de

la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad, proceso que cursa en 13 Impugnación tutela Radicación 660011102000 2014 00149 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá, radicado No. 201100502, soy contraparte de uno de los intervinientes” el cual me fue NEGADO (Sala 55 del 30 de julio de 2014), razón por la cual en cumplimiento de mi deber participé en el estudio del proyecto de la referencia.

De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 53-53 y 49 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada 14