CSDJ - F66001110200020140020201ADJUNTA20140617104212-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 11 de junio de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Aprobado mediante Acta No. 45 de la misma fecha Radicación No. 660011102000201400202 01

Accionante: MARLENY GARCIA DE MUÑOZ

Accionado: POLICIA NACIONAL-SECCIONAL DE SANIDAD

RISARALDAAsunto: APELACION DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 29 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora MARLENY GARCIA DE MUÑOZ, acudió en acción de tutela (fls 1 a 6) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por las demandadas, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

La señora Marleny García Muñoz, se encuentra afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional como beneficiaria de su esposo el señor Ag (r) Luis Ángel Muñoz Amariles.

El 24 de abril de 2012 se le practicó un aumento mamario con implantes marca PIP debido a una enfermedad fibroquística de las mamas, a raíz de dicho procedimiento ha venido presentando dolor en los senos, en la espalda y desviación de columna, motivo por el cual su médico tratante sugirió “PLAN

DE RETIRO DE IMPLANTES”.

El 11 de julio de 2013 acudió a cita por el mismo dolor, siendo atendida por la doctora Sandra Vargas, quien indicó como enfermedad actual “CUADRO DE DOLOR E INFLAMACIÓN EN LA MAMA IZDA, DESDE HACE 6 MESES, ANTECEDENTES DE MAMOPLASTIA DE AUMENTO POR SECUELAS DE 1 Sala conformada por los magistrados LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE y JORGE ISAAC

POSADA HERNANDEZ

ENFERMEDAD FIBROQUÍSTICA, REFIERE INPLANTES PIP DESDE HACE

8 AÑOS CON SECUELAS DE ASIMETRÍA EN LA MAMA IZDA

PRINCIPALMENTE MÁS GRANDE. AREOLAS DEPRIMIDAS, DOLOR EN

EL PEZÓN IZDO… SE SUGIERE ECOGRAFÍA DE ALTA RESOLUCIÓN”.

Por esa razón se ordenó “RESONANCIA MAGNÉTICA PARA VER

INTEGRIDAD DE IMPLANTES PIP-SS BIOPSIA DE PEZÓN IZDO

PRIORITARIOS, SOLICITAR CITA CONTROL CON RESULTADOS”.

El 3 de octubre de 2013 se le efectuó la resonancia magnética en el Centro de Alta Tecnología Diagnóstica del Eje Cafetero, refiriendo “Espectroscopia demuestra picos de colina con contaminación, con información no

adecuada…IMPLANTES MAMARIOS DE SILICONA CON RUPTURA INTRA

EXTRACAPSULAR DEL IMPLANTE IZQUIERDO (…)”.

Posteriormente, el 13 de enero de 2014 en la liga contra el cáncer le efectuaron una biopsia conclusiva en donde se indicó “PIEL PEZÓN

IZQUIERDO; LESIÓN – BIOPSIA – NEGATIVO PARA MALIGNIDAD

CONSISTENTE CON QUERATOSIS SEBORREICA”.

Su médico tratante el 27 de enero de 2014, describió detalladamente el procedimiento a seguir mediante formato de solicitud de procedimientos de la POLICÍA NACIONAL: “Paciente requiere cambio de implantes PIP rotos colocados por secuelas de enfermedad fibroquística bilateral. SS/ implantes marca ….Ref 354-5270 de 270 cc Silicona”. Mediante oficio, Sanidad de la Policía Nacional no aprobó el procedimiento, por considerarlo estético, lo que no se entiende por cuanto los implantes se los pusieron por una enfermedad fibroquística y ahora, después de 6 meses de haberse roto no se autoriza su cambio, cuando lleva mucho tiempo sin poder dormir, padeciendo fiebre y dolor. Por lo indicado, pidió al juez constitucional tutelar sus derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida y a la dignidad humana, y en consecuencia, se ordene a Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda, que inicien el procedimiento para que se le retiren los implantes mamarios de manera prioritaria, y en caso de requerir medicamentos, exámenes y otros procedimientos, se le brinden de manera oportuna y sin dilaciones en procura del tratamiento integral que requiere.

La actora solicitó como medida provisional se ordene a la Sanidad de la Policía NacionalSeccional Risaralda, realice todos los trámites pertinentes de manera eficaz y sin dilaciones en lo referente al retiro de los implantes mamarios, con el fin de que se le mitigue los dolores.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 10 de abril de 2014 (fls. 26 a 28) el A quo (i) admitió la acción de tutela; (ii) ordenó vincular al Director General de Sanidad de la Policía Nacional al considerar que la decisión que se adopte podría afectar sus intereses; (iii) corrió traslado de la misma a la accionada y a la parte vinculada para que en un término de 2 días contados a partir de la notificación, se pronuncien sobre las manifestaciones de la accionante y aporten las pruebas que pretendan hacer valer en su defensa; (iv) negó la medida provisional toda vez que tal petición es precisamente lo que se debe decidir en el fallo de tutela y, (v) ordenó oírse declaración a la accionante.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls. 29 a 31). Así mismo, en auto del 10 de abril de 2014 (fl. 35), para tener mayores elementos de juicio ordenó librar oficio a la doctora Sandra Liliana Vargas, para que informe si está adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional de Risaralda y si en tal calidad ha valorado y ordenado el tratamiento que se le debe realizar a la señora Marleny García de Muñoz.

2.2. Intervención de las Demandadas y de los vinculados 2.2.1. Policía Nacional Seccional Sanidad de Risaralda El Teniente Coronel Juan Pablo Ávila Chacón, Jefe Seccional Sanidad de Risaralda (fls. 39 a 42), solicitó se niegue por improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que de las actuaciones de la Dirección de Sanidad no se vislumbra ninguna acción que atente contra los derechos fundamentales deprecados por la accionante pues se han autorizado los exámenes con los especialistas que ha requerido cumpliendo con lo señalado por el gobierno en cuanto a los requerimientos médicos indicados, actuando en observancia de la legislación vigente y aplicable en materia de procedimientos médicos al sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares. Señaló que en cuanto al retiro de las prótesis PIP, la accionante debe tener en cuenta que el Gobierno Nacional dispuso una entidad para realizar gratuitamente ese procedimiento, que en el Departamento de Risaralda corresponde al Hospital Universitario San Jorge.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes:  Historia clínica de Marleny García de Muñoz, en donde se refiere la enfermedad que padece actualmente (fls. 9 a 10).  Copia del resultado de la resonancia magnética realizada en el Centro

de Alta Tecnología Diagnostica del Eje Cafetero S.A. CEDICAF (fl.

11).  Copia del resultado de la Biopsia realizada en la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda (fl 12).  Copia solicitud de procedimiento a la Policía Nacional mediante la cual la doctora Sandra Vargas indicó que la paciente requiere el cambio de implantes mamarios (fls 13 a 14).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 29 de abril de 2014 (fls 46 al 60) el A quo CONCEDIÓ la tutela solicitada por la señora Marleny García de Muñoz para proteger el derecho de salud del que es titular y, en consecuencia, ordenó al director de la entidad accionada que dentro de las 48 horas siguientes a partir de la notificación de la providencia, autorice el cambio de implantes y el reemplazo de los mismos requeridos por la accionante de acuerdo a lo prescrito por el especialista tratante, cirugía que deberá practicarse en un término inferior a diez días.

El Seccional llegó a esta decisión argumentando que a pesar del acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, expedido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que enlista en el artículo 10 las intervenciones y procedimientos médico-quirúrgicos dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial en el que no se encuentra el que pretende la demandante recomendado por la especialista tratante, hay que tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional, al determinar que los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud deberán prestarse, cuando se amenacen los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, además se debe determinar si la cirugía prescrita

tiene propósitos reconstructivos y funcionales o simplemente obedece a fines de embellecimiento, pues en caso de que esta obedezca a razón de los primeros se define la procedencia por vía de tutela de la pretensión de la actora para que se le realice la cirugía del cambio de implantes mamarios.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 5 de mayo de 2014 (fls 66 a 68) el Teniente Coronel Juan Pablo Ávila Chacón Jefe Seccional Sanidad Risaralda de la Policía Nacional, impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, teniendo en cuenta que a la accionante se le han brindado todos los servicios médicos, dentro de los lineamientos establecidos para la atención médica requerida por los usuarios y ajustada a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y que la petición hecha por la Señora Marleny García no se ajusta a los lineamientos establecidos en el acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 articulo 10.

Solicitó que en caso de que no se revoque el fallo proferido por el A quo, se autorice a la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional Departamento de Risaralda a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al procedimiento requerido por la señora Marleny García teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud y Protección Social ha sostenido, que en caso de que el retiro de los implantes mamarios PIP, sea la recomendación médica y cuente con el aval de la paciente, el Ministerio cubrirá los gastos del procedimiento

siempre y cuando obedezca a un tratamiento reconstructivo. Pero en caso de que la mujer a la que se le retiren los implantes desea que le sean reemplazados por otros deberá asumir los costos. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si la negativa de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Risaralda al negar el retiro de los implantes mamarios PIP a la actora por ruptura, que le habían sido puestos por reconstrucción debido a una enfermedad fibroquística, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. La solución al problema jurídico planteado, hace necesario la aplicación de la jurisprudencia constitucional sobre el tema. 3.- En el caso concreto, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Risaralda, con la negativa en retirar los implantes mamarios PIP por ruptura, vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la actora En efecto, luego de verificar esta Sala los hechos y las pretensiones, así como las pruebas arrimadas al proceso de tutela, se encuentra que la Señora Marleny García Muñoz de 58 años de edad, es beneficiaria del

Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por cuenta de su esposo, agente retirado Luis Ángel Muñoz Amariles, afirmación que no fue controvertida por la Dirección de Sanidad de la mentada institución. Según informó al Despacho de primer grado (fl 33), entre el 2004 y 2005 fue sometida a cirugía de implantes mamarios en ambos senos, que obedeció a una enfermedad por la que desde el 2001 el médico tratante adscrito a la Policía Nacional le extrajo varios quistes en sus senos, le retiró el tejido mamario, le hicieron un raspado y le sacaron las glándulas mamarias, afirmación que tampoco fue desvirtuada por la Policía Nacional. Por fiebre y dolor, consultó al médico el 24 de abril de 2012, así como luego el 11 de julio de 2013, última cita en la que se ordenó resonancia magnética para examinar integralmente los implantes, que luego de realizarse el 03 de octubre de 2013, se indicó como resultado “IMPLANTES MAMARIOS DE SILICONA CON RUPTURA INTRA Y EXTRACAPSULAR DEL IMPLANTE IZQUIERDO” (fl 11), motivo por el cual se efectuó solicitud de procedimiento por fuera del Plan de Servicios de Sanidad Policial (Acuerdo 002 de 2001), consistente en “Cambio de implantes PIP rotos colocados por secuelas de enfermedad fibroquística bilateral (…) implantes Marca ..un par Ref 354-5270 de 270cc. Silicona”, cuya justificación se apoyó en que “Requiere implantes para cambio de implante roto el izquierdo”.

El procedimiento no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, con el argumento consistente en que “NO APROBADO NO ES PERTINENTE, NO

SE APRUEBA CIRUGÍA, PROCEDIMIENTO ESTÉTICO” (fl 22).

Para esta Sala es claro que la entidad demandada al no aprobar el cambio de prótesis de senos, por ruptura de uno ellos (del izquierdo) vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la actora, por cuanto en realidad no se trata de un procedimiento estético, habida cuenta que entre el 2004 y 2005 su médico tratante del Subsistema de Salud de la Policía Nacional le efectuó el procedimiento de implante de tales prótesis PIP por secuelas de una enfermedad “fibroquística bilateral”, que luego de 8 años por ruptura que afecta la salud y pone en riesgo la vida de la paciente, requiere de su cambio. Ciertamente, la Corte Constitucional2 en múltiples oportunidades ha propendido por la protección de la vida de forma integral, con la finalidad de que la persona obtenga del Sistema de Seguridad Social una solución que ponga fin a sus dolencias físicas y psicológicas, que afectan su normal desarrollo en sociedad. Incluso, ha ordenado la realización de cirugías que, en principio, podrían catalogarse como estéticas, pero que conllevan una 2 Sentencia T-152 de 2012. connotación funcional fundamental, en aras de garantizar la vida en condiciones de dignidad, sin compromiso de la salud física y psíquica. En la sentencia glosada, esa misma Corporación sostuvo que la salud no equivale solamente a un estado de bienestar físico o funcional, sino que

incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas, como aspectos que permiten configurar una vida de calidad e inciden definitivamente en el desarrollo integral del ser humano, de donde se infiere que el derecho a la salud se vulnera no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de forma negativa sobre aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud. La corte Constitucional también ha sostenido que corresponde al juez constitucional determinar con base en las pruebas obrantes en el expediente y los presupuestos del tratamiento, si la cirugía prescrita obedece a fines estéticos o si por el contrario, tiene fines reconstructivos y funcionales y si está o no en el Plan de Beneficios del Plan Obligatorio de Salud3. En ese orden de ideas, la actora requiere de la cirugía de cambio de siliconas PIP implantadas por el médico tratante de esa época adscrito al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por razones de salud originadas en una enfermedad fibroquística, es decir, la cirugía de los implantes iniciales no obedeció a la simple voluntad de la accionante, sino al restablecimiento de la salud, desequilibrada por una dolencia y, ahora, por ruptura de uno de los implantes –el izquierdo-, el médico tratante, también de ese mismo sistema de salud, ordenó su cambio por razones de salud, lo que pone de 3 Sentencias T-017 de 2008 y T-793 de 2010. relieve que no le asiste razón a los motivos estéticos, esgrimidos para la negativa en la autorización de tal procedimiento.

Finalmente, a juicio de esta Sala, si bien es cierto que dicho procedimiento no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios descrito en el Acuerdo 002 de 2001 del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, también lo es, que ese solo hecho no basta para autorizar repetir contra el FOSYGA, en razón a que según lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-505 de 2012, se trata de un régimen especial de seguridad social en salud, cuyos costos de financiación deben obtenerse de los recursos de los fondos propios, con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (10º lit a)4 y 15 lit a)5 de la Ley 352 de 1997, que en lo regulado en el artículo 38 ibídem6 se asimila a lo 4 “ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; (…)”. 5 “ARTÍCULO 15. DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL. Créase la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, como una dependencia de la Dirección General de la Policía Nacional, cuyo objeto será el de administrar los recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de la Policía Nacional. ARTÍCULO 16. FUNCIONES. Son funciones de la Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional las siguientes: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; (…)”. 6 “ARTÍCULO 38. FONDOS CUENTA DEL SSMP. Para los efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los dispuesto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Por los argumentos señalados, esta Sala confirmará integralmente el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, que accedió a la protección del derecho fundamental a la salud de la señora

recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de cada uno de los Subsistemas; e) Recursos derivados de la venta de servicios; PARÁGRAFO. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia”. MARLENY GARCÍA DE MUÑOZ y, en cuanto a la orden que imprimió, en

contra de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SANIDAD DE RISARALDA DE

LA POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial