CSDJ - F66001110200020140030101ADJUNTA20140711172248-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Nueve de julio de dos mil nueve Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto. 08 de julio de 2014 Radicado. 660011102000201400301 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 049 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de tutela proferido el 11 de junio de este año, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante el cual NEGÓ la acción de tutela instaurada por el señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, el comandante del Distrito Militar No. 22 y el Comandante de la Octava Zona de Reclutamiento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1 Con ponencia del Magistrado Luís Leocadio Tavera Manrique. Hechos. Fueron resumidos de la siguiente manera en la providencia de primera instancia: “Relató el actor que desde hace 4 meses aproximadamente se encuentra realizando los trámites pertinentes para definir su situación militar, ha cumplido con todo el procedimiento, presentándose en las fechas establecidas y entregando los documentos de rigor, el 3 de marzo de este año, se registró la última actuación en el sistema “la cual

según Acta de Junta de Remiso, fui calificado como REMISO SIN MULTA” (sic); desde esa calenda está a la espera de la marcación en el sistema de la fecha de incorporación, para efectos de la liquidación y entrega del recibo de pago, a pesar de haber aportado toda la documentación pedida; al indagar sobre el procedimiento de marcación, trámite indispensable en el sistema para la liquidación de su libreta militar, le indican que está a cargo del Director de Reclutamiento en la ciudad de Bogotá D.C. “único funcionario que tiene el perfil para realizar dicho proceso, es de anotar, que debe ser este funcionario por cuanto empapelaron la tarjeta o ficha RM3 con la cual debía realizar la marcación de la fecha de incorporación”; por falta de su documento militar no ha podido vincularse laboralmente y la empresa donde inició proceso de contratación lo suspendió por esa misma razón”. Pretensión. En virtud de lo anterior, el actor solicitó que se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, dignidad humana, trabajo y mínimo vital, en consecuencia se le ordene al Ejército Nacional, al Director de Reclutamiento, Comando Octava Zona de Reclutamiento y al Comandante del Distrito Militar No. 22, que se “realice de manera inmediata la marcación en el sistema de la fecha de incorporación para los efectos de liquidación y entrega del recibo de pago, que me permita obtener la libreta militar”. Actuación procesal. Mediante auto calendado el 28 de mayo de 2014, se dispuso su admisión, notificar a las entidades accionadas y vincular al trámite

de esta acción a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional de la ciudad de Pereira y al Batallón San Mateo de esa misma ciudad. Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público (fls. 11 y 12). Respuesta de los accionados. Librados los respectivos oficios, intervino la Jefatura de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, para explicar primero los requisitos y exigencias para la expedición de la libreta militar y en caso de deudas que se argumenten como pretexto para efectos de la cuota de compensación militar, se deben aportar las certificaciones bancarias del respectivo crédito; explicó además: “Una vez clasificado, se le solicitó al señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA, allegar al Distrito Militar No. 22, los siguientes documentos para establecer el costo de su Cuota de Compensación Militar: fotocopia de la Cédula de ciudadanía del joven y de sus padres, registro civil de nacimiento…”. “A la fecha el señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA, se encuentra en el Sistema de Reclutamiento CLASIFICADO SIN RECIBOS. En el momento que se acerque al Distrito Militar con la documentación requerida:…, se procederá a liquidar su Cuota de Compensación Militar, se expedirán los recibos por concepto de decreto. (valor de la elaboración de la tarjeta militar será por el 15% del salario mínimo legal mensual vigente Artículo 19 de la lay(sic) 1184 de 2008), Y Cuota de Compensación Militar, y una vez cancelados se procera(sic) a la expedición de la respectiva libreta militar”. Por lo anterior dijo, no es posible predicar que el Distrito Militar No. 22 esté

desconociendo al accionante los derechos que invocó como vulnerados, pues los requisitos para obtener la libreta militar son de ley, normas declaradas conforme a la Carta Política por la Corte Constitucional. Solicitó en consecuencia, se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto la actuación del su entidad se encuentra respaldada por el ordenamiento jurídico. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 11 de junio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resolvió NEGAR la acción de tutela incoada por el señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA contra la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional y otros Decisión proferida bajo argumentos como: “A la explicación que ofreció el Comandante del Distrito Militar No. 22 concede esta Sala mérito demostrativo y en ella halla razón por la cual el accionante no ha podido obtener lo que pretende por medio de la acción de amparo, la liquidación y entrega del recibo de pago de su documento militar, que no es otra que se debe a que no ha radicado ante la autoridad competente los documentos que se le solicitó para ese fin. “Esta Corporación da ese valor probatorio a la respuesta del Distrito Militar No. 22 por la potísima razón de que el actor, a quien incumbía la carga de la prueba de los supuestos de hecho que expuso, no aportó constancia alguna de recibido de los documentos que allegó para la liquidación y entrega del recibo de pago que ahora pretende. Y aunque esta Sala le solicitó que lo hiciera, el simplemente se limitó a manifestar que “en el Ejército de Pereira no da constancia de nada, a cualquier

persona que lleva un documento allá no le dan constancia de nada, lo único que queda firmado son los libros del Ejército de que estuvo allá pero nada más y entregó su carpeta para el trámite de la libreta pero no le dieron constancia de que lo haya hecho”…”. Para soportar sus argumentos trajo a colación precedente de tutela de la Corte Constitucional (T-503 de 2003), en el cual se advierte la inexistencia de vulneración a derechos fundamentales cuando se exigen los requisitos de ley para la expedición de la libreta militar. Impugnación. La decisión en comento fue notificada a los interesados e impugnada en tiempo por el actor, con la pretensión que se revoque el fallo y se le conceda el amparo solicitado, pues la accionada “dio respuesta en un formato que no consultaba la realidad, con el agravante que no tenía en mis manos las pruebas que desvirtuaran la información, por cuanto de los trámites de la libreta militar no queda evidencia, con excepción de los recibos de pago, que en mi caso no se han expedido, por cuanto no se ha realizado la marcación de la fecha de incorporación en el sistema, tal como lo indiqué en la acción de tutela. Aportar documentos con afirmaciones que no corresponden a la realidad no solo es completamente violatoria de los derechos de los ciudadanos y contraria al Estado Social de Derecho, sino también constituye una falsedad ideológica que induce al error al operador judicial”. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo,

inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA, quien sostiene que se le está negando por parte de las accionadas el derecho a tener su libreta militar y con ello, se le vulneran derechos del debido proceso, igualdad y trabajo entre otros. Señaló que se encuentra desde hace varios meses realizando todos los trámites pertinentes para ello, con el aporte de los respectivos documentos, pero sigue a la espera de la marcación en el sistema de la fecha de incorporación para la liquidación y entrega del recibo de pago. A esa pretensión respondió la Jefatura de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, para explicar primero los requisitos y exigencias para la expedición de la libreta militar y en caso de que se argumenten deudas como pretexto para efectos de la cuota de compensación militar, se deben aportar las certificaciones bancarias del respectivo crédito; explicó además que Una vez clasificado, se le solicitó al señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA, allegar al Distrito Militar No. 22, los siguientes documentos para establecer el costo

de su Cuota de Compensación Militar: fotocopia de la Cédula de ciudadanía del joven y de sus padres, registro civil de nacimiento”, pero a la fecha se encuentra en el Sistema de Reclutamiento CLASIFICADO SIN RECIBOS. Aseguró que en “el momento que se acerque al Distrito Militar con la documentación requerida: …, se procederá a liquidar su Cuota de Compensación Militar, se expedirán los recibos por concepto de decreto…, y una vez cancelados se procera(sic) a la expedición de la respectiva libreta militar”. En ese panorama de controversia, ningún elemento de prueba aportó el actor para considerar la verdad en favor suyo, por el contrario, ante la respuesta de la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reserva del Ejército, se aprecia una desidia y negligencia del accionante para colaborar con el trámite previsto en la Ley, no es un capricho de la administración la exigencia de tales documentos a fin de determinar los requisitos necesarios de liquidación de la contribución ciudadana y posterior elaboración y entrega de la libreta militar. No es creíble para el juez de tutela afirmaciones temerarias como las del actor, de no tener documentos que soporten sus exigencias bajo el argumento que en el Ejército no dan constancia de nada ni soportes de recibos que demuestren el estar en trámite la su libreta militar (ver folio 23 constancia de la auxiliar) , pues no se trata de un trámite bajo reserva tal que impida expedir recibidos a los interesados, por lo tanto, si la Ley exige a la entidad accionada que todo potencial adquirente de la libreta militar debe

aportar esos mínimos documentos probatorios que permitan hacer la liquidación de la cuota de compensación militar, lo menos que puede hacer es cumplir con la legalidad y hacerla cumplir. Bajo esos requisitos se tiene la posibilidad de determinar grados de facilidad para adquirir o no ese documento, conforme a ello, se gradúan los valores diferenciales según capacidad económica y demás aspectos inherentes a dicho trámite, por ende, ninguna razón puede asistirle al actor para negarse al aporte de esas exigencias legales, por lo menos conocidas, y hacer prodigar a un juez constitucional de amparo en su caprichoso actuar. Como bien trajo a colación el a quo jurisprudencia de la Corte Constitucional, la misma que ahora se retoma para solucionar caso similar, es de advertir “que el hecho de habérsele negado temporalmente al actor la expedición de su libreta militar no constituye una violación a sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad. Como se explicó en el fundamento número 5 de esta sentencia, las etapas que deben surtirse para la definición de la situación militar (contempladas en la Ley 48 de 1993, así como lo dispuesto por el Decreto 2048 de 1993) es presupuesto necesario para la expedición de la tarjeta militar. “Al accionante se le ha informado cuáles son los documentos a que hacen referencia esas normas, pero sin el lleno de esos requisitos, no puede pretender que se le expidan los recibos de pago con el fin de legalizar su situación; el hacerlo constituiría un trato diferenciado no justificado que violaría el derecho a la igualdad de todos los jóvenes que se encuentren en la misma situación” (T-503 de 2003 relacionada en la sentencia del primera instancia).

Así las cosas, ninguna razón le asiste al actor para acudir a la acción de amparo, cuando es él quien debe colaborar con las autoridades con aquellas mínimas exigencias que le permitan cumplir con las disposiciones legales, de allí que era obvio negar tal pretensión como lo hizo el Seccional de instancia, motivo por el cual se confirmará esa decisión impugnada. Ahora, como el accionante invocó violación al derecho a la igualdad, sin que aludiera a un caso en concreto que permita establecer esos grados diferenciales entre casos semejantes, no puede el juez constitucional de tutela imaginárselos para establecer juicios de desequilibrio entre iguales, por lo tanto, ante la falta de supuestos de hechos comparativos, inane se torna cualquier disquisición al respecto, razón suficiente para negar igualmente la pretensión tutelar. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 11 de junio de esta anualidad por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda que negó la acción de tutela impetrada por el señor OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA, adicionándola en el sentido que también se niega dicha pretensión tutelar por el derecho a la igualdad invocado, todo ello conforme lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: Previa notificación de lo decidido en esta instancia según las formalidades de Ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente a la

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dr. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 660011102000201400301 01 Aprobado en Sala No. 49 del 9 de julio de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó el amparo deprecado por el accionante OSCAR AUGUSTO FALLA DAZA, por cuanto considero que se debió decretar la improcedencia de la misma, en el entendido que actualmente se está adelantando lo pertinente para definir su situación militar, a cargo del Director de Reclutamiento de la ciudad de Bogotá, es

decir, que el petente de amparo contaba con otro mecanismo de defensa judicial, el cual en este evento se encontraba en trámite. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades2 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta3. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas

circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”4 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio5 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni 2 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T –

225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 3 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 4 Sentencia T-972/05. 5 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal6.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que en este caso la tutela se tornaba improcedente, se itera, por cuanto en la actualidad se adelanta el procedimiento necesario para la definición de la situación militar del accionante. Por lo anterior, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo invocado, sino declarar la improcedencia del mismo; de esta forma dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 20-20 y 61 folios. Atentamente, demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la

otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 6 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada