CSDJ - F66001110200020140044701ADJUNTA20141023074534-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 16 de octubre de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 660011102000201400447 01 Aprobado en Sala No. 087 de la misma fecha

Accionante: WHILSON ALBERTO GARCÍA LEÓN

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA LA IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: WHILSON ALBERTO GARCÍA LEÓN, acudió en acción de tutela (fls 1 a 5) buscando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la entidad demandada, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

Mediante Acuerdo No. 482 del 2 de octubre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la

Contraloría municipal de Pereira –Convocatoria No. 305 de 2013, para cuyo efecto el aspirante debía adquirir y pagar el número de identificación –PINy, se inscribió a esa convocatoria, en el código de empleo 219, grado 11. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante instrucción determinó las fechas en las que se recibirían los documentos exigidos para las convocatorias 256 a 314 de 2013 para las Contralorías Territoriales y, para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos, lo que debía efectuarse únicamente por medio electrónico entre el 22 al 30 de abril de 2014, lo que efectivamente hizo dentro del plazo descrito en el aplicativo respectivo. 1 Proferida por los Magistrados JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ (Ponente) y LUIS LEOCADIO

TAVERA MANRIQUE.

El 18 de julio de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de ese aplicativo, le informó que no cargó la cédula de ciudadanía como uno de los requisitos mínimos que debía acreditar, motivo por el cual otorgó dos días para reclamar a quienes no fueron admitidos, término dentro del cual expuso que el documento de identidad fue cargado en el momento oportuno. El 11 de agosto de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió su reclamo en el sentido que no cargó el documento identidad y lo que en su lugar aparece la libreta militar, razón por la cual ratificó la inadmisión al concurso, sin que contra esa decisión proceda recurso alguno. Agregó, que a la fecha de radicar la tutela no se había fijado fecha y hora para el examen

escrito y, finalmente, sostuvo el accionante que se está exigiendo formalmente un documento, con sacrificio del derecho sustancial. Por lo indicado, el actor pidió se acceda a la protección de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene su inclusión en el listado de admitidos para continuar en el proceso de selección de la convocatoria No. 3015 del 02 de octubre de 2013.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 26 de agosto de 2014 el (fls 21 y 22) A quo ordenó (i) tramitar la acción de tutela; (ii) ordenó vincular a la Universidad de Medellín y a todas las personas que se inscribieron en la Convocatoria No. 305 de

2013 para empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Pereira, a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que dentro de los 3 días se pronuncien si es su deseo y, (iii) ordenó oficiar a la accionada y vinculada, para que dentro de los 3 días siguientes a la notificación de este proveído, se sirva dar respuesta clara y precisa respecto de las inconformidades del accionante, aportando las pruebas que pretenda hacer valer. En cumplimiento de lo ordenado, se profirieron los oficios respectivos (fls 23 a 28). 2.3. Intervención de la entidad demandada y de la vinculada 2.3.1. Comisión Nacional del Servicio Civil Mediante oficio 2014ER24115 (fls 29 a 32) la Comisión Nacional del Servicio

Civil, a través de apoderado judicial pidió declarar improcedente la acción de tutela, por la existencia de otro medio de defensa judicial –nulidad y restablecimiento del derechopara buscar controlar la legalidad de las causales de exclusión del concurso de méritos regulados en el Acuerdo 482 de 2013 acto de carácter general, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. En las pruebas anexó los documentos que el actor cargó en el aplicativo, dentro de los que no se encuentra la cédula de ciudadanía. 2.3.2. Universidad de Medellín A través de oficio No. 309834 (fls 41 a 52) el Rector de la Universidad de Medellín, pidió la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, con base en que no existió vulneración del derecho fundamental alegado por el actor, máxime cuando logró demostrarse que la inadmisión al concurso de méritos obedeció a que el aspirante no cargó en el aplicativo la cédula de ciudadanía como uno de los requisitos exigidos en la convocatoria.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía del actor (fl 6).

Copia de la inscripción del accionante al concurso de méritos (fl 7). Copia de la respuesta del 11 de agosto de 2014 que la Comisión Nacional del Servicio Civil le dio a la reclamación presentada por el actor frente a la inadmisión al concurso de méritos (fls 10 a 12).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 5 de septiembre de 2014 (fls 52 a 65) el A quo

DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de sostener que el actor reprocha los actos administrativos por medio de los cuales fue inadmitido al concurso de méritos y se confirmó lo decidido al responderse su reclamación, motivo por el cual frente al asunto debatido existe otro medio de defensa judicial, cual es acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para buscar controlar la legalidad de los mismos, mediante la acción de nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, el accionante impugnó el fallo de tutela buscando sea revocado (fls 66 a 70), al reiterar la procedencia de la acción de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo decide el asunto, las pruebas del concurso con seguridad se habrían agotado sin que tenga posibilidad de participar en las mismas, a lo que se suma que tiene 55 años de edad. Reitera del mismo modo que sí cargó en el aplicativo la cédula de ciudadanía, pero pudieron existir fallas en el sistema.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si resultó vulnerado el derecho fundamental al debido proceso alegado por el accionante, con la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil consistente en inadmitirlo al concurso de méritos No. 305 de 2013 para acceder a uno de los cargos de carrera administrativa a proveer en la Contraloría Municipal de Pereira. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente la inmediatez y la subsidiariedad y, únicamente de encontrar superado ese test, esta Superioridad se adentrará en el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso alegado. 3.- El caso concreto no supera el test de procedibildad formal de la acción de tutela, particularmente lo relacionado con la subsidiariedad Recuerda la Sala que el accionante considera vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 18 de julio y el 11 de agosto de 2014, por medio de las cuales, en su orden, fue inadmitido por falta de acreditación de cargar en el aplicativo de la página web la cédula de ciudadanía, y confirmó lo decidido al resolver la reclamación, en el concurso de méritos No. 305 de 2013 para proveer cargos de carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Pereira –Risaralda-. Para esta Superioridad, no existe duda respecto del cumplimiento del

requisito de inmediatez, entendido como la oportunidad o razonabilidad entre la presunta acción u omisión reprochada de violar los derechos fundamentales cual es la inadmisión del concurso de méritos y su confirmación el 11 de agosto de 2014 y la radicación de la acción de tutela el 26 de ese mismo mes y año (fl 19), habida cuenta que entre uno y otro momento, solamente trascurrieron 15 días. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el carácter subsidiario del amparo constitucional, tema sobre el cual en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha sostenido que, en aplicación del principio de residualidad, como regla general la acción de tutela resulta improcedente como medio principal y definitivo para garantizar derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, por cuanto para ello el ordenamiento jurídico previó las acciones contencioso – administrativas, en las cuales, desde la demanda inicial puede solicitarse como medida cautelar la suspensión del acto2. No obstante, a juicio de la citada Corporación, la acción de tutela resulta procedente, a pesar de existir medios alternos de defensa judicial, cuando se acude a dicha acción constitucional, como medio transitorio de defensa contra actos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos cumpliendo las siguientes subreglas: (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable4; y, (ii) cuando el medio de defensa existe,

2 Sentencia T-090 de 2013. 3 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. 4 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier

tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor”5. La última subregla ha sido utilizada por la Corte, en los casos en los cuales los accionantes han ocupado el primer lugar en las listas de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el que concursaron, circunstancia que hace suponer que el otro medio de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sea eficaz para proveer un remedio inmediato e integral, razón por la cual en esos casos se ha amparado por vía de tutela de forma definitivo6. Según lo expuesto, en el caso concreto se descarta la última subregla de la jurisprudencia constitucional al no tratarse de la aplicación de la lista de elegibles para proveer los cargos. Es más, según lo afirmó el propio actor en el escrito de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil aún no ha previsto las fechas para efectuar el examen escrito para proveer las vacantes

definitivas en la Contraloría Municipal de Pereira, de donde se infiere que apenas se encuentran surtiendo las etapas del concurso de méritos. Ahora bien, en el caso analizado, el carácter residual de la acción de tutela puede observarse desde dos aristas: de un lado, en el artículo 20 del requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. 5 Ibidem. 6 Sentencias T-175 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-606 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-169 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), recordadas en la sentencia T-090 de 2013. Acuerdo 482 del 2 de octubre de 2013 expedido en el marco de la Convocatoria No. 305 de 2013 para proveer las vacantes definitivas en la citada Contraloría (fl 45), regula dentro de los documentos a recepcionar, la cédula de ciudadanía, aspecto que para el accionante se traduce en una exigencia que a su juicio, sacrifica el derecho sustantivo de acceso a cargos públicos, razón por la cual al tratarse de una norma de carácter general,

impersonal y abstracta (Art. 6º Dcto 2591 de 1991), cuenta con el medio de control de nulidad regulado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Del otro, si se verifica estrictamente que la inadmisión del actor al concurso y su confirmación al resolverse la reclamación, se encuentran contenidas en los actos administrativos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 18 de julio y el 11 de agosto de 2014, contra los mismos puede acudirse en nulidad, o nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto en el artículo 138 ibídem. Además, en el escrito de tutela el accionante no hace ningún esfuerzo por evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes e impostergabilidad de las mismas, sin que baste simplemente con su afirmación en la impugnación del fallo de primer grado, en el sentido de que cuenta con 55 años de edad y que a los 60 años aspira a pensionarse, así como por la inadmisión al concurso de méritos, de no ampararse el derecho reclamado y se proceda a ordenar su admisión, no podrá continuar con las etapas del concurso. Para que el juez constitucional proceda a amparar derechos fundamentales como medio transitorio, es indispensable, que existan suficientes elementos de juicio en el proceso de tutela, que le muestren, prima facie, al menos sumariamente la vulneración de garantías básicas con la acción u omisión atribuida a la entidad demandada, lo que no ocurre en el

asunto examinado, en el cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil aportó pruebas de los documentos que cargó el actor en el aplicativo, dentro de los que no se encuentra la cédula de ciudadanía (fls 33 a 38). Por las razones anteriores, se confirmará el fallo emitido por el A-quo que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el cinco (05) de septiembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por WHILSON

ALBERTO GARCÍA LEÓN, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial