CSDJ - F66001110200020140059801ADJUNTA20150202091605-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veintiocho de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 660011102000201400598 01 Aprobado en Sala No. 004 de la misma fecha

Accionante: MARÍA TERESA RESTREPO GUZMÁN

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD

DE LA SABANA

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: MODIFICA Y ADICIONA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 12 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: MARÍA TERESA RESTREPO GUZMÁN, acudió en acción de tutela (fls 1 a 7) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al salario mínimo vital y móvil, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

Se presentó al concurso abierto de méritos para proveer cargos vacantes de directivos docentes y docentes de preescolar, básica, media y orientadores

en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria en el municipio de Dosquebradas –Risaralda-, convocatoria 160 de 2012, que inicialmente fue convocado por el Acuerdo 0204 de octubre de 2012, posteriormente modificado por el Acuerdo 329 del 22 de abril de 2013. Se postuló al cargo de docente de aula para el nivel/ciclo/área: Ciencias Sociales, presentó y aprobó la prueba de competencias básica y psicotécnica el 28 de julio de 2013, obteniendo un puntaje de 62.25 y 87,86 respectivamente. 1 Proferida por los Magistrados LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE (Ponente) y JORGE ISAAC

POSADA HERNÁNDEZ.

En la siguiente etapa efectuó el descargue de los documentos como se le comunicó por el Comisión Nacional del Servicio Civil el 6 de agosto de 2014 y dentro del término previsto para ello, pero el 15 de septiembre del citado año apareció no admitida, porque su título no cumplía con el exigido. Presentó la reclamación a que había lugar dentro de los dos días siguientes a la publicación, en donde explicó claramente que su título sí aplica a la convocatoria. Sin embargo, el 30 de septiembre de 2014, siguió apareciendo en la lista de no admitidos, con similar argumento al expresado inicialmente. Considera que el Decreto 3982 de 2006, mediante el cual se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación, no consagra en ninguno de sus artículos la exclusión del concurso, motivo por el cual la Comisión Nacional

del Servicio Civil, no podía reglamentar ese aspecto mediante el Acuerdo No. 001 de 2007, porque esa entidad solamente puede desarrollar los postulados legales. Afirmó ser administradora pública titulada el 30 de septiembre de 2011 y se inscribió al concurso en el cual se admiten como títulos en el área de ciencias sociales el de “Ciencias Políticas y Estudios Políticos”, por lo que ha interpretado que su título no se encuentra “tácitamente”, pero está inmerso en los de Ciencias Políticas y Administrativas, como lo puede corroborar el plan de estudios de la universidad, en el que se demuestra que tiene una formación amplia y suficiente en ciencias políticas, conocimientos del Estado, la legislación colombiana, historia nacional e internacional e incluso, geografía, que a su juicio, la habilitan para orientar y ejercer con dominio y propiedad la asignatura de Ciencias Sociales. Finalmente, sostuvo que el otro medio de defensa judicial con el que cuenta para buscar la protección de sus derechos, pero el mismo puede durar muchos años por lo que no resulta eficaz, porque al agotarse, quedaría por fuera de la lista de elegibles lo que le causaría un perjuicio irremediable. Por lo expuesto pidió se acceda a la protección de los derechos fundamentales alegados, y en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, que de inmediato sea incluida en la lista de admitidos. De la misma forma, solicitó aplicar medida provisional mientras se resuelve de fondo el asunto, consistente en que se suspenda la convocatoria 329 del 22 de abril de 2013 en la etapa en la que se encuentre, hasta tanto no sea

restablecida en el mismo, con igualdad de oportunidad a los demás aspirantes, así como las demandadas, cumplan con lo dispuesto en tal convocatoria, estableciendo la posibilidad de ingresar a todas las carreras que poseen estudios afines con las Ciencias Políticas y Estudios Políticos, como en su caso.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas Mediante auto del 31 de octubre de 2014 el (fls 25 a 27) A quo resolvió (i) tramitar la acción de tutela; (ii) ordenó vincular a la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas –Risaralday a las personas inscritas en la convocatoria 160 de 2012, requiriendo para ello a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que a través de su página web informe a los integrantes, con la finalidad de que se hagan parte en el trámite de la acción constitucional; (iii) solicitó a la parte accionada y vinculada que dentro de los dos días siguientes a partir de la notificación de dicho proveído, respondan de forma clara y precisa sobre las inconformidades de la actora, aportando las pruebas que pretendan hacer valer y, (iv) negó la medida provisional, por no cumplir con los requisitos de inminencia y necesidad consagrados en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.

En cumplimiento de lo ordenado, se profirieron los oficios respectivos (fls 28 a 31). 2.3. Intervención de las demandadas y de los vinculados La Comisión Nacional del Servicio Civil por intermedio de uno de sus asesores jurídicos (fls 34 a 40), solicitó declarar improcedente la solicitud de

protección constitucional, por cuanto esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora. Señaló que la accionante se inscribió al empleo docente de aula en el área de ciencias sociales de la convocatoria 160 de 2012 del municipio de Dosquebradas, regulado mediante el Acuerdo No. 204 del 2 de octubre de 2012, modificado por el Acuerdo No. 329 del 22 de abril de 2013 para población mayoritaria, debiendo haber aportado como requisitos los contemplados en el artículo 17 de dicho Acuerdo, y en esa medida, su título de administradora pública, no se encuentra dentro de los expresados en esa normativa, sin que la admisión o no de los aspirantes pueda condicionarse a la interpretación particular que tenga cada uno de ellos respecto de las exigencias para aplicar al cargo. Aclaró que no es esa entidad la que fija los requisitos exigidos para el empleo, sino que lo hace el Ministerio de Educación Nacional, que mediante concepto aclaratorio concerniente a las convocatorias de docentes y de directivos docentes 2012-2013 relacionó los títulos profesionales para cada nivel, ciclo o área que deberán acreditar los aspirantes a participar en el concurso de méritos, al indicar que se dio mayor precisión al eliminar el término “afines”, dejando de manera específica cada uno de los títulos habilitados para las áreas de conocimiento e incorporó otros títulos profesionales afines”. El Municipio de Dosquebradas, a través del Secretario de Educación (fls 56 y 57), pidió la desvinculación de esa entidad por no tener competencia sobre el tema debatido en la acción de tutela. A pesar de haberse comunicado a la Universidad de la Sabana (fl 30) sobre

la admisión de la acción de tutela, la misma guardó silencio.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (fl 8).

Copia de la respuesta del 23 de agosto de 2014 que la Comisión Nacional del Servicio Civil le dio a la reclamación presentada por la actora frente a la inadmisión al concurso de méritos (fls 14 a 17). Copia del título profesional en Administración Pública otorgado a la accionante por la Escuela Superior de Administración Pública el 30 de septiembre de 2011 (fl 10). Copia del informe individual de resultados del concurso de méritos (fls 12). Copia del listado de los no admitidos al concurso docente (fls 20 a 22). Copia de la reclamación efectuada por la accionante por la exclusión del concurso docente (fls 12 y 15).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 12 de noviembre de 2014 (fls 25 a 27) el A quo declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto se cuestiona la convocatoria No. 160 de 2012, con sus correspondientes acuerdos mediante la cual se convocó a concurso de méritos para Directivos Docentes y Docentes de Preescolar, básica, media y orientadores de establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a la población mayoritaria, en la medida en que contra la referida convocatoria, procede la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que desde el mismo momento de la demanda puede

solicitar la suspensión provisional del acto presuntamente vulnerador de sus derechos, no siendo evidente que se esté frente a situaciones excepcionales descritas por la jurisprudencia constitucional.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, la accionante impugnó el fallo de tutela buscando sea revocado (fl 80), al reiterar los argumentos que expuso en el escrito de tutela.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer, si resultaron vulnerados los derechos fundamentales alegados por la actora, con la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana, consistente en inadmitirla al concurso de méritos para Docentes y Directivos Docentes, de acuerdo con la convocatoria mediante el Acuerdo No. 204 del 2 de octubre de 2012, modificado por el Acuerdo No. 329 del 22 de abril de 2013, con fundamento en que el título de administradora pública no se encuentra dentro de los descritos para el cargo docente al que aplicó. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción

de tutela contra actuaciones surtidas en los concursos de méritos. 3.- En el caso concreto, no resultaron vulnerados los derechos fundamentales alegados por la exclusión de la accionante del concurso de méritos y, para buscar controlar la legalidad de los actos administrativos consistentes en la Convocatoria y en el Acuerdo que reguló los requisitos para el empleo docente al que aplicó, resulta improcedente la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial Reiteradamente la Corte Constitucional2 ha sostenido que como regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, tesis fundamentada en el principio de subsidiariedad de ese medio de defensa judicial, que se desprende de lo regulado en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. A juicio de la Corte3, lo indicado significa que quien pretenda censurar el contenido de un acto administrativo, debe agotar los otros medios de defensa ante la administración y los dispuestos para efectuar el control de legalidad de la actuación administrativa, medio natural para canalizar las inconformidades generadas de los actos generales o particulares adoptada en materia de concurso de méritos. Sin embargo, esa regla general encuentra al menos dos excepciones: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran4 o porque la cuestión debatida sea eminentemente constitucional5 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio

irremediable6”. 2 Sentencia T-798 de 2013 3 Ibídem. 4 Ver Sentencia T-046 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Ver, entre otras, sentencia T-045 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranja Mesa. De conformidad con lo estipulado en esta sentencia, el perjuicio irremediable se caracteriza por: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por se grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) pro que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. En otros términos, frente a actos administrativos acusados de afectar derechos, el ordenamiento jurídico previó los medios idóneos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para obtener su protección, por la vía de la nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho. Además de lo anotado, siguiendo la jurisprudencia constitucional7, esta Sala recuerda que de igual forma, como regla general resulta improcedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos de trámite o preparatorios, en razón a que, prima facie, los mismos tienen como finalidad el impulso de las actuaciones administrativas necesarias para expedir el acto principal posterior, el cual sí es controvertible ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo8. Esa regla encuentra excepción, siempre y cuando se demuestre que los mismos, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, a pesar de que por su naturaleza impulsen actuaciones preliminares de la administración, tendientes a expedir el acto definitivo o que decide de fondo la actuación. De tal manera que corresponde al juez en cada caso concreto determinar, si 9 un acto de trámite o preparatorio tiene la virtualidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la 7 Sentencia T-688 de 2014. 8 Artículos 135 a 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9 Corte Constitucional, sentencia T-688 de 2014. administración. Con todo, la razón fundamental para la procedencia excepcional de la tutela contra esa clase de actos, se encuentra en que los mismos, “no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata”. (Negrillas dentro del texto original). Al abordar el caso concreto, recuerda la Sala que la actora pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por la Universidad de

la Sabana, al haber sido inadmitida al concurso de méritos según las convocatorias para cargos Directivos Docentes y Docentes, con fundamento en que el título de administradora pública aportado, no corresponde al requerido para el cargo al que aspira. De acuerdo con la información suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, esa entidad profirió los acuerdos del concurso docente y directivos docentes, por los cuales se convocó para proveer los empleos vacantes respectivas de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales, estructura del proceso que se encuentra en el numeral 4º de los Acuerdos 180 a 220 del 02 de octubre de 2012 que regulan las convocatorias Nos. 136 a 220 de ese año. Según tal estructura, una vez aplicada y publicados los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y la psicotécnica, se efectúa la recepción de documentos que se pretenden hacer valer en la verificación de los requisitos mínimos y la valoración de antecedentes por parte de los aspirantes, contenido en las normas que regulan el concurso y que son ley para las partes. Ciertamente, para el cargo de “DOCENTE DE AULA”, área o nivel de “CIENCIAS SOCIALES” de la convocatoria 160 de 2012 del municipio de Dosquebradas –Risaraldapara el que aplicó la actora, según lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 204 del 2 de octubre de 2012, que específicamente en dicha área, se advierte que son válidos los títulos de “Geografía, Historia, Sociología, Antropología, Arqueología, Ciencias

Políticas y Estudios Políticos, Estudios Políticos y Resolución de Conflictos, Derecho, Trabajo Social, Bibliotecología, Archivística”, de donde se infiere claramente que dentro de los mismos no se encuentra el título de Administradora Pública ostentado por la demandante, razón por la cual resultó excluida del concurso de méritos. Mediante concepto del 06 de marzo de 2013 (fls 42 a 47), el Ministerio de Educación Nacional aclaró a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en la citada convocatoria “se mantuvo el espíritu desarrollado para la convocatoria del año 2009. Se dio mayor precisión, eliminando el término “afines” dejando de manera específica cada uno de los títulos habilitados para las áreas de conocimiento e incorporó otros títulos profesionales afines” e indicó con precisión los títulos profesionales para cada nivel, ciclo o área que deberán acreditar los aspirantes en el concurso de méritos, que en lo relacionado con las Ciencias Sociales se describieron en el párrafo anterior, dentro de los que se insiste, no se encuentra el de Administrador Público. En contra de la inadmisión, la accionante acudió en reclamación dentro de los términos señalados en el mentado Acuerdo, que fue respondida de manera negativa, reiterando el argumento inicial. Para esta Superioridad es claro que la accionante agotó la reclamación, como medio procesal procedente al interior del concurso de méritos, pero al confirmarse su inadmisión al mismo, al tratarse de un acto de trámite, que no puso fin a dicho concurso, no contaba con un medio distinto a la acción de tutela para buscar restablecer las garantías básicas que consideró

vulneradas por la actuación de las demandadas, en razón a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no procede para controvertir dicha actuación de la administración por su naturaleza de acto de trámite o preparatorio que no definía de fondo el concurso de méritos, imponiéndosele la carga de esperar a que terminara el trámite y definición del mismo para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deviniendo en consecuencia en ineficaz por la imposibilidad que conllevaría por sustracción de materia continuar en las subsiguientes etapas del concurso. El argumento descrito, a juicio de esta Sala, en primer lugar, muestra no solo la acreditación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, sino que al abordarse del fondo del asunto se advierte, prima facie, la inexistencia de afectación las garantías básicas a la actora, porque la exclusión del concurso de méritos encuentra sustento en la falta de inclusión del título de administradora pública, dentro del área de ciencias sociales a la que pertenece el empleo docente de aula para el que aplicó. En segundo lugar, esa consideración implica la modificación del fallo de tutela impugnado en cuanto declaró improcedente el amparo, para en su lugar, negarlo. Ahora bien, también la accionante con sus argumentos parece reprochar la falta de inclusión de la profesión de Administración Pública que ostenta, dentro del área de Ciencias Sociales a la que pertenece el empleo de “Docente de Aula” ofertado en el municipio de Dosquebradas –Risaraldaal cual aplicó en el concurso de méritos, según lo dispuesto en los lineamientos

de la Convocatoria y en el Acuerdo respectivo, normas de carácter general, para las cuales el Legislador reguló los medios de control, cuales son la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo pedir su suspensión provisional, sin que se advierta la adecuación de la situación particular de la accionante en las excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela frente a esa clase de actos que regulan o ejecutan concursos de méritos, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, esto es, cuando la afectada no tenga medio de defensa eficaz distinto a la acción de tutela para buscar defender sus derechos al no estar legitimada para impugnar tales actos administrativos que los vulneran; porque la situación debatida sea eminentemente constitucional, y cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de las medidas. Por lo anotado, la fórmula a utilizar en la parte resolutiva es la modificación del fallo recurrido en cuanto declaró la improcedencia del amparo constitucional frente a la exclusión del concurso de méritos, para en su lugar negarlo. De la misma manera adicionar el mismo, en el sentido de indicar que frente a la censura consistente en la falta de inclusión de la profesión de “administrador Público” en el área de ciencias sociales dentro del cual se encuentra el empleo de “Docente de Aula”, se impone la improcedencia del amparo constitucional, por la existencia de otros medios de defensa para buscar el control de legalidad de la convocatoria y del Acuerdo que reguló los requisitos para aplicar a dicho cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, en el siguiente sentido: REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva, en cuanto declaró improcedente la tutela reclamada por la señora María Teresa Restrepo Guzmán, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad de la Sabana, para en su lugar, negar el amparo, por las razones expuestas. ADICIONAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo recurrido, en el sentido de indicar que frente a la censura consistente en la falta de inclusión de la profesión de “administrador Público” en el área de Ciencias Sociales dentro del cual se encuentra el empleo de “Docente de Aula”, se impone la improcedencia del amparo constitucional, por la existencia de otros medios de defensa para buscar el control de legalidad de la convocatoria y del Acuerdo que reguló los requisitos para aplicar a dicho cargo.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial