CSDJ - F66001110200020140060801ADJUNTA20150508103528-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Seis (6) de Mayo de Dos Mil Quince (2015) Aprobado según Acta Nº 036 Proyecto registrado el 5 de mayo de 2015

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Rad. Nº 660011102000201400608-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Junior Herminsul Mora Pérez, contra la decisión emitida el 28 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante la cual decidió archivar la indagación preliminar que se adelantaba al doctor JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE, Juez Tercero Civil Municipal de Mínima Cuantía de Pereira. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Isaacs Posada Hernández, integrando Sala con el Magistrado Dr. Luis Leocadio Tavera Manrique. Fueron resumidos en la providencia de primera instancia de la siguiente manera: “El 4 de noviembre de 2014 se recibe escrito del señor Junior Herminsul Mora Pérez, en el que solicita se investigue disciplinariamente al Juez Tercero Municipal de Mínima Cuantía, por no hacer cumplir la tutela fallada a su favor por ese despacho el 25 de septiembre, donde se ordenó a Promasivo S.A. el pago de los salarios

y demás acreencias laborales a él adeudadas. El señor Mora Pérez, radicó solicitud de desacato en el despacho de conocimiento, el 14 de octubre de 2014, pero el referido Juez no le dio aplicación al artículo 52 del Decreto 2591, ya que el día 29, siguiente, mediante comunicación telefónica se le informó que debía esperar un mes más” (Sic a lo transcrito)2 ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA  Mediante auto del 13 de noviembre de 2014, el Magistrado instructor abrió investigación preliminar en contra del funcionario inculpado.  El 18 de noviembre del mismo año, el titular del Juzgado Tercero Civil Municipal de Mínima Cuantía de Pereira allegó el fallo de tutela proferido el 25 de septiembre de 2014, mediante el cual tuteló los derechos del quejoso frente a Promasivo S.A. y ordenó el pago de los salarios devengados. Así mismo remitió las copias del incidente de desacato resuelto mediante fallo del 12 de noviembre del mismo año, en el que se decidió suspender el trámite del incidente de desacato solicitado por el quejoso.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folio 41

En virtud del pronunciamiento proferido el 28 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, consideró que el doctor JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE, Juez Tercero Civil Municipal de Mínima Cuantía de Pereira, no incurrió en ningún comportamiento disciplinariamente relevante y por lo tanto archivó la

indagación preliminar que se le adelantó. Manifestó que el funcionario estuvo atento al escrito radicado por el quejoso y requirió a la entidad accionada para verificar el cumplimiento del aludido fallo de tutela. Indicó que el actor pretende que la accionada le hiciera efectivo el pago de los salarios dejados de devengar como empleado de dicha sociedad, pese a la imposibilidad de ésta para cumplir. De igual manera, no vislumbró ninguna irregularidad en el actuar del funcionario, pues “observa la Sala que a todos los memoriales de incidente de desacato presentados por el señor Mora Pérez, se les dio trámite dentro de los términos razonables y se requirió a la entidad accionada en cumplimiento al trámite ordenado en el Decreto 2591 de 1991, posteriormente se suspendió el trámite incidental con base en los fundamentos expuestos en la providencia del 12 de noviembre de 2014, por lo que no se aprecia omisión de parte del funcionario inculpado ni que haya obrado en contravía de los principios que rigen el procedimiento y sus deberes, toda vez que el proceso se ha ajustado a las ritualidades vigentes, por lo que no es objeto de reproche disciplinario por parte de esta Sala”3 (Sic a lo transcrito) 3 Folio 82 cuaderno principal. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito del 23 de febrero de 2015, el quejoso manifestó su inconformidad con lo decidido por el Seccional de instancia pues reitera que no se la ha dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 25 de septiembre de 2014, por parte de PROMASIVO S.A, adujo haber comprobado que dicha

Empresa cuenta con los recursos para proceder a cumplir el fallo, no obstante no lo ha hecho pues el funcionario ha sido condescendiente con ellos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto contra el auto interlocutorio que resolvió terminar la actuación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto los numerales 3° del artículo 2564 de la Constitución Política y 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 19965, por lo tanto se procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. Ahora bien, esta Colegiatura procede a estudiar el caso en concreto para determinar si se confirma o no, la decisión del a-quo en atención a la 4 Art. 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 5 Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura

actuación desplegada por parte del Dr. JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE, Juez Tercero Civil Municipal de Mínima Cuantía de Pereira, dentro del trámite del incidente de desacato de la tutela con radicado 1068-2014, el cual terminó mediante decisión del 12 de noviembre de 2014. En efecto, se encuentra demostrado que el señor Junior Herminsul Mora Pérez presentó acción de tutela contra Promasivo S.A. Conoció de la actuación el funcionario inculpado en su calidad de Juez Tercero Civil Municipal de Mínima Cuantía de Pereira quien mediante fallo del 25 de septiembre de 2014, decidió conceder la tutela y ordenó al accionado lo siguiente: “TERCERO: ORDENAR a PROMASIVO S.A. que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, proceda a cancelar los salarios dejados de pagar y demás acreencias laborales que le adeude al señor JUNIOR HERMISUL MORA PÉREZ, como empleado de dicha sociedad” (Sic a lo transcrito)6 El 14 de octubre de 2014, el quejoso instauró incidente de desacato, afirmando que no se le había dado cumplimiento al fallo de tutela y solicitó la aplicación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. El Juez investigado antes de abrir incidente de desacato, en la misma fecha, requirió a la parte incidentada emitir respuesta acerca del cumplimiento del fallo. El 15 de octubre del año en cita, Promasivo S.A. remitió oficio respondiendo

lo relativo al cumplimiento del fallo de tutela, argumentando la imposibilidad de pagar lo adeudado pues la sociedad se encuentra intervenida y los bancos le han cerrado las puertas frente al alto riesgo de incumplimiento. 6 Folio 34 del cuaderno principal. El 27 de octubre siguiente, el Funcionario Inculpado resolvió no continuar con el trámite del incidente de desacato teniendo como fundamento lo expuesto por la parte incidentada, en los siguientes términos: “se vislumbra de lo expuesto que la sociedad demandada, es consciente de la situación por la que atraviesa, demuestra que no es su deseo evadir su responsabilidad y que tiene voluntad de cumplir con sus obligaciones, ya que está adelantando las gestiones necesarias para la consecución de los recursos, con el fin de dar solución a la problemática que afronta, lo que ha sido infructuoso hasta el momento. Por lo tanto este despacho no iniciará el incidente por desacato de la referencia y así se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia” (Sic a lo transcrito)7 De igual manera mediante requerimiento del 4 de noviembre de 2014, el señor Mora Pérez volvió a insistir en iniciar el incidente de desacato basado en los mismos fundamentos de su petición inicial. No obstante, nuevamente antes de iniciar el respectivo trámite, el Funcionario requirió otra vez a la entidad accionada la cual respondió en escrito del 6 de noviembre de 2014 de la siguiente manera: “Con respecto al cumplimiento de los fallos de tutela por parte de PROMASIVO S.A: a la fecha no se ha dado cumplimiento a lo ordenado, en razón a que no se tienen los recursos mínimos para cumplir con la gran

cantidad de sentencias y/o incidente de desacato (Sic). Los noventa y siete (97) vehículos que componen la flota de transporte masivo de pasajeros que es la única fuente de ingresos de la sociedad, se encuentra parada, de los cuales han sido desvinculados por el ente gestor DIESCISIETE (17) articulados y Seis (6) alimentadores. Todo desde el día 19 de agosto de 2014. Ello es un hecho notorio y así lo han reseñado todos los medios de comunicación no solo locales sino nacionales”.(Sic a lo transcrito)8 7 Folio 14 cuaderno anexo 8 Folio 21 del cuaderno anexo El 12 de noviembre de 2014, el funcionario inculpado ordenó decretar la suspensión del incidente de desacato hasta el 28 de noviembre de 2014, bajo el siguiente argumento: “se vislumbra de lo expuesto que la sociedad demandada, es consciente de la situación por la que atraviesa, demuestra que no es su deseo evadir su responsabilidad y que tiene voluntad de cumplir con sus obligaciones, que está adelantando las gestiones necesarias para la consecución de los recursos, con el fin de dar solución a la problemática que afronta, lo que ha sido infructuoso hasta el momento. Con base en lo expuesto y en atención a la sentencia citada en la presente providencia se decretará la suspensión del presente incidente de desacato hasta el 28 de noviembre del presente año, termino que se considera prudencial de acuerdo al lapso otorgado por la Superintendencia de Puerto y Transporte a la doctora Adriana Betancourt Ortiz, Gerente de PROMSAIVO

S.A. para presentar un plan de recuperación y mejoramiento de la empresa.” (Sic a lo transcrito) Así las cosas y teniendo en cuenta que la decisión se produjo dentro de un incidente de desacato, esta Sala considera oportuno traer a colación lo dicho en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional en repetidas ocasiones sobre el objeto del incidente de desacato: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a

la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional.”9 De lo anterior, se puede concluir que el incidente de desacato no es un instrumento cuya única finalidad sea sancionar, por el contrario, se instituye para que se acate el fallo de tutela y como bien lo señala la Corte se evita la sanción al darle cumplimiento al respectivo fallo, no obstante lo anterior, en el presente caso, el Juez investigado, decretó la suspensión del incidente de desacato en tanto la entidad accionada informó su imposibilidad de cumplir, sin embargo no se ha evidenciado del material probatorio aportado que dicha entidad hubiese ejecutado acciones tendientes a efectivizar dicho cumplimiento, es decir, la primera instancia se conformó con saber que el tramite ha sido suspendido, para sustentar la ausencia de reproche disciplinario y así archivar la actuación disciplinaria en su contra. Recuérdese que el Juez Constitucional debe velar porque su orden de tutela sea cumplida de forma material y no se quede en aspectos meramente formales, este razonamiento es corroborado por la Corte Constitucional refiriéndose al cumplimiento de la orden de tutela en los siguientes términos: Dicha orden es de inmediato e ineludible cumplimiento en tanto que lo que se pretende es el restablecimiento del orden jurídico constitucional y hacer

efectiva la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política. 9 Sentencia T-652 de 2010 No puede quedarse tan sólo en el plano teórico o conceptual sino que es imperativo que se materialice, que se haga efectiva porque de lo contrario el orden constitucional continúa quebrantado y perderían sentido las normas de la Carta que reconocen y protegen los derechos de estirpe fundamental10. De esta manera el destinatario de la orden, ya sea una autoridad pública o un particular, debe acatarla y darle estricto cumplimiento en forma inmediata, sin entrar a considerar si los fallos que las contienen son o no convenientes o contravienen sus intereses, pues sólo les basta con saber que han sido dictados por jueces de la República que, en ejercicio de sus facultades constitucionales, han proferido una decisión destinada a hacer valer el imperio de las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales” (Sic a lo transcrito)11 De lo transcrito se extrae claramente que el Juez Constitucional debe estar atento al cumplimiento de sus fallos, de tal forma que a quien le corresponda cumplirlo lo acate de forma estricta e inmediata. A todo lo anterior debe añadirse que el 25 de septiembre de 2014 se tutelaron los derechos del señor Mora Pérez, ordenándosele a Promasivo S.A. cancelar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, los respectivos salarios adeudados, sin embargo, se observa que a fecha del 12 de noviembre de 2014, el incidente de desacato se suspendió hasta el 28 de noviembre siguiente y al momento de la decisión de primera instancia (28 de

enero de 2015), no se conoce las actuaciones posteriores a dicha suspensión. No se ha establecido si el Juez indagado verificó que la situación aludida por la entidad accionada era real, tampoco determino el a-quo desde cuando se presentó la presunta intervención lo cual fue obstáculo para tramitar el incidente y no para fallar la acción de tutela, en la cual se ordenó el pago de salarios al actor. 10 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-766 de 1998 y T-188 de 2002, ya citadas. 11 Sentencia T459 de 2003 Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. Aunado a lo anterior, no entiende esta Colegiatura y no deberá ser objeto de investigación por parte del a quo por que si el incumplimiento del fallo de tutela estaba justificado, el Juez investigado no optó por absolver a la empresa, en lugar de suspender el incidente. Conforme lo anterior, lo cierto es que no se verificó si en el presente caso el disciplinable verificó o no el cumplimiento del fallo de tutela, tampoco se sabe cómo terminó el incidente de desacato y por lo tanto si absolvió o sancionó a la parte incidentada, mucho menos se sabe a ciencia cierta por qué utilizó la exótica figura de “suspensión del incidente”. Contrario a lo establecido en la primera instancia, el hecho de que el funcionario indagado hubiese dado respuesta a los requerimientos del quejoso para el cumplimiento de la acción de tutela, no implica por sí sola la ausencia de irregularidades, pues como se anotó en precedencia, la función del Juez Constitucional no se agota hasta verificar el cumplimiento material

de la orden. Razones suficientes para proceder a revocar la decisión de archivo de la acción disciplinaria seguida contra el doctor JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE, Juez Tercero Municipal de Mínima Cuantía de Pereira, proferida el 28 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda. En consecuencia, se procederá a abrir investigación disciplinaria, teniendo en cuenta los parámetros fijados en esta providencia y continuar con el rito procesal, consagrado en la Ley 734 de 2002. Precisamente la finalidad de la etapa de investigación es verificar la ocurrencia de la conducta y si es constitutiva de falta disciplinaria, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 153 de la Ley 734 de 200212, de ahí que una decisión de la naturaleza de la apelada debe estar fundamentada en elementos idóneos, y con el elemento probatorio adecuado. Es por ello que se ordena la apertura de investigación disciplinaria, pues el artículo 73 del Código Disciplinario Único también exige que la causal para terminar la actuación “aparezca plenamente demostrada”, lo cual en este caso no se advierte y por el contrario al parecer hubo incumplimiento de los deberes consagrados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia por parte del disciplinable, razón por la cual el a quo, en cumplimiento del principio de investigación integral, surtirá la investigación correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la decisión de fecha 28 de enero de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y, en su lugar, se ABRE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA, por las razones expuestas en la parte motiva. 12 “Artículo 153. Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado.” SEGUNDO Por la Secretaría de esta Sala devuélvase INMEDIATAMENTE el expediente a su lugar de origen para que proceda conforme se dispone en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente .

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial