CSDJ - F66001110200020140062301ADJUNTA20160316150353-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 660011102000201400623 01 Aprobado según Acta No. 23 de la misma fecha.

REF: ABOGADOS – APELACIÓN AUTO

INTERLOCUTORIO

FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ

JULIAN PENAGOS CORREA ASUNTO Procede esta Sala a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el quejoso RAFAEL HERNANDO ESCOBAR ARCILA, contra la decisión proferida en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 12 de mayo de 20151, emitida por el doctor JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante la cual, decidió la terminación y archivo de las diligencias en favor de los abogados JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ y JULIÁN PENAGOS CORREA, en atención a lo normado en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. SINTETIS FÁCTICA El 6 de noviembre de 2014, el señor RAFAEL HERNANDO ESCOBAR ARCILA, se presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de 1 Folios 60 – 67 C.O.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Risaralda, con el fin de presentar queja disciplinaria en contra de los abogados JULIÁN PENAGOS CORREA y FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ, toda vez que los profesionales del derecho, sin autorización expresa del quejoso, habían retirado cierta suma de dinero de depósitos judiciales, correspondientes a cánones de arrendamiento recaudados dentro del Proceso de Sucesión No. 2011 – 0120, la cual debía ser repartida equitativamente entre los herederos2.

Indicó el querellante desconocer el monto del dinero recibido por los disciplinados, además de habérsele negado la entrega total de lo que le correspondía por parte del doctor FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ a quien el abogado JULIÁN PENAGOS CORREA, su apoderado, le había cedido los poderes, no obstante haber sido excluido de los mismos por iliquidez económica. Finalmente, informó que en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira cursaba un proceso de pertenencia bajo el No. 2012 – 341, donde era demandante, y, dentro del cual el togado FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ, apoderado de la contraparte, lo había tratado de ladrón y pícaro, además de decirle que estaba actuando de mala fe. CALIDAD DE ABOGADO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS De acuerdo con los certificados números 16293-2014 y 16292-2014

expedidos por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia de fecha 15 de diciembre de 2014, se constató que los doctores 2 Folios 1 – 2 ibíd.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JULIÁN PENAGOS CORREA y FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ, quienes se identifican con las Cédulas de Ciudadanía números 7.540.499 y 10.079.912, respectivamente, se encuentran inscritos como Abogados y son titulares de las Tarjetas Profesionales Nos. 47.378 y 52.485, vigentes a la fecha3.

Por su parte, la Secretaría Judicial de esta Sala, mediante certificados números 338220 y 338221 de fecha 18 de diciembre de 2014, informó que los mencionados profesionales del derecho no registran sanciones disciplinarias4.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Establecida la calidad de los abogados disciplinados, con fundamento en el escrito de queja, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, en aplicación del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 20145, ordenó la apertura del proceso disciplinario en contra de los abogados JULIAN PENAGOS CORREA y FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ, así mismos se fijó fecha y hora para adelantar la audiencia de Pruebas y

Calificación Provisional establecida en el artículo 105 ibídem. La anterior decisión fue notificada al Agente del Ministerio Público según oficio S219-07897 del 19 de diciembre de 20146, a los inculpados FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ de manera personal7 y a JULIÁN 3 Folios 7–8 Ibíd. 4 Folios 14 – 15. Ibíd. 5 Folio 9, Ibíd. 6 Folio 12, Ibíd. 7 Folio 17, Ibíd.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PENAGOS CORREA al correo electrónico jpenagoscorreo@yahoo.com, previa autorización del togado8.

2. Con fundamento en el referenciado auto, el día 17 de febrero de 2015, se instaló la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional9, en la cual previas las explicaciones del procedimiento a seguir, el Director del proceso se abstuvo de dar lectura al escrito de queja, por cuanto al indagar a cada uno de los inculpados, manifestaron conocer el contenido de la misma.

Seguidamente en ampliación de la queja, el señor RAFAEL HERNANDO ESCOBAR, indicó que los disciplinados en el mes de mayo de 2013, en su condición de apoderados de los herederos, sin haber sido consultado ni informado, por no tener apoderado en el momento, dirigieron 4 oficios al Juzgado, en uno de ellos solicitaron la entrega de los dineros recaudados dentro del Proceso de Sucesión No. 2011 - 0120, pero tal petición fue

denegada por el despacho judicial. Sin embargo, la diligencia se llevó a cabo sin tener en cuenta, por un lado, que el doctor PENAGOS ya no era su apoderado, y por otro, que el doctor ZAPATA era su contraparte en un proceso de pertenencia que adelantaba sobre un bien inmueble incluido dentro de la masa sucesoral. Señaló, que como beneficiario de la sucesión, desconocía cuánto había cobrado el abogado, cuánto era la cuota que debía pagar cada heredero por los servicios del profesional y cuál el valor recaudado para ser distribuido de manera equitativa entre los mismos. 8 Folio 25, Ibíd. 9 Folio 19 C.O.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así entonces, concluyó que el doctor PENAGOS, siendo su apoderado, no hizo las cosas como debía hacerlas, lo cual lo dejó intranquilo.

En cuanto al doctor ZAPATA, indicó haber sido quien reclamó el dinero producto de los arrendamientos, de los cuales devolvió a un cuñado y a la hermana de aquel, una suma de dinero que habían prestado para pagar una deuda de la DIAN, pero, por su parte ya había pagado al señor Mario Jaramillo Arango (cuñado), la cuota que le correspondía, por valor de $857.000, suma que el abogado debió devolverle en su momento, pero no lo hizo, pues tiempo después por intermedio de un hermano se enteró que estaban entregando unos recursos de la sucesión, motivo por el cual requirió

al abogado le fuera entregada la parte que le correspondía, de los cuales en principio le dio $450.000 y a los 15 días $250.000, momento en el cual le preguntó si le adeudaba algo más, a lo que el profesional le respondió que no, porque a pesar de no ser su apoderado, debía sacar lo correspondiente a los costos en que había incurrido, lo cual le pareció normal, pero cuando consultó, le indicaron que el actuar del doctor ZAPATA era delicadísimo, porque al hacer las cuentas, el abogado se había quedado con $157.000 que le correspondían de la sucesión. A continuación el doctor FRANCISCO JAVIER ZAPATA preguntó al quejoso si tenía soportes de los dineros entregados y recibidos, a lo cual respondió negativamente, pues había confiado plenamente en los abogados. Finalmente, frente a los cargos imputados por el quejoso, aclaró el disciplinable que el dinero recibido fue repartido en partes iguales y entregado a cada uno de los herederos, una vez había descontado la suma

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO adeudada a la hermana del señor Jaramillo; y, en cuanto a su actuar dentro del proceso de pertenencia, lo había hecho dentro de los términos de ley.

Seguidamente, se surtió la versión libre del doctor JULIÁN PENAGOS CORREA, quien manifestó que el poder otorgado se hizo por vía judicial; y en cuanto al tema del dinero producto de los bienes secuestrados y

embargados, los mismos se usarían para cubrir las obligaciones económicas a que hubiere lugar, tal como se había acordado con los herederos,

3. El día 25 de marzo de 2015 se continuó con la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, asisten los disciplinados y el quejoso no así el

Ministerio Público. En dicha audiencia, avanzando en el periodo probatorio, luego de informar sobre los hechos de la queja, se recaudaron los siguientes testimonios: 3.1. La señora Yolanda Escobar Arcila, declaró que el dinero que recibió el doctor PENAGOS fue repartido en partes iguales, correspondiéndoles a cada uno de los herederos la suma de $850.000, los cuales recibió en su oportunidad, pero no estuvo presente en ninguna otra entrega de dinero. No obstante lo anterior dejó a disposición del Magistrado instructor, comunicación de su hermano Ricardo Elías Escobar Arcila, quien bajo la gravedad de juramento, afirmó encontrarse presente cuando el doctor ZAPATA GONZALEZ le hizo entrega del dinero a su hermano RAFAEL HERNANDO ESCOBAR ARCILA, en la cuota que le correspondía, excepto por unos $2.000 que le hicieron falta, desconociendo si el hermano había regresado por ellos.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 3.2. La señora María Esperanza Escobar Arcila, indicó no haber tenido ninguna dificultad con la entrega del dinero por parte de los abogados, sabe que ellos pidieron algunos dineros al juzgado para pagar deudas, por

autorización de 5 herederos, pero después de haber pagado lo de la DIAN, no volvieron a solicitar más dinero. A continuación el doctor FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ, aclaró frente a los supuestos insultos que había hecho al quejoso, que todo había quedado claro, pues en ningún momento agredió a don RAFAEL ESCOBAR, tan así que acepto haberse llenado de rabia y por ello había afirmado tal hecho en el escrito de queja. Finalmente, el Magistrado instructor hizo la Inspección Judicial al Proceso de Sucesión radicado bajo el No. 2011-00120, remitido por el Juzgado 4 de Familia, indicando contar con 3 cuadernos de primera instancia y que dicha inspección se haría en lo relevante para la actuación disciplinaria.

4. El día 12 de mayo de 2015, se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional con la presencia de los disciplinados y el quejoso no lo hizo el Ministerio Público.

Seguidamente, se recogió el testimonio del señor Ricardo Escobar, quien declaró que los disciplinados ZAPATA Y PENAGOS estaban facultados para solicitar los dineros al Juzgado, los cuales fueron usados para cancelar algunas deudas, tal como había sido acordado.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A continuación, en la toma de la decisión que en derecho corresponde, la Seccional de instancia tuvo en cuenta lo conducente, pertinente y útil de las

pruebas allegadas al proceso; las testimoniales y las versiones libres vertidas por los disciplinables, sin avizorar un comportamiento irregular del cual se pudiese inferir que los Abogados JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ y JULIÁN PENAGOS CORREA, hubiesen incursionado en la órbita disciplinaria, por cuanto ninguno de ellos con su actuar había afectado a parte alguna dentro del proceso de sucesión, para el cual fueron encomendados. Argumento la Seccional de Instancia que por un lado, los togados estaban debidamente facultados por los poderdantes para solicitar y recibir los dineros del juzgado; por otro, y ante la duda sobre si el doctor FRANCISCO ZAPATA había repartido correctamente el dinero recibido, además de tratarse de una cifra insignificante, situaciones éstas que favorecen a los investigados, motivo por el cual decretó la TERMINACIÓN y ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS a favor de los mismos. EL AUTO IMPUGNADO En Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 12 de mayo de 201510, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resolvió la terminación y archivo de las diligencias a favor de los togados FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ y JULIÁN PENAGOS CORREA, por considerar que no existió un comportamiento que pueda configurar falta disciplinaria, máxime si se tiene en cuenta que no afecto a ninguna parte dentro del proceso. 10 Folio 60 C.O.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA APELACIÓN La anterior determinación fue apelada en la misma audiencia por el quejoso, quien insistió en el mal actuar de los disciplinados, en primer lugar porque no hicieron entrega de todo el dinero y en segundo por la falta de poder para efectuar el retiro del dinero correspondiente a los cánones de arrendamiento recaudados dentro del proceso de sucesión.

En razón de la anterior, apelación y sustentación, el magistrado ponente, concedió el recurso en el efecto suspensivo ante esta Superioridad, pero solo en lo relacionado con la omisión de entrega de una parte de dineros. En cuanto al segundo hecho, la Seccional de instancia estimó que el recurso no estaba debidamente sustentado, motivo por el cual lo rechaza, pues era irrelevante que los disciplinados hubiesen solicitado el dinero sin estar facultados, porque el juzgado denegó tal petición. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256, numeral 3 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en los artículos 59-1 y 81 de la Ley 1123 de 2007.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes

para conocer de acciones de tutela”.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

CASO CONCRETO En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, pues

presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por ello, siguiendo la metodología que impone la dogmática y en atención a la tradición sentada por esta Colegiatura en el análisis de la denominada “falta disciplinaria”, el primer examen que debe realizar el operador jurídico es precisar si el hecho que ha llegado a su conocimiento, por cualquier medio, ha tenido real ocurrencia en el mundo naturalístico y si está o no definido y sancionado en un tipo disciplinario en particular - juicio de tipicidad - lo que de resultar positivo, conlleva al ejercicio siguiente de la imputación jurídica del hecho como el resultado del obrar doloso o culposo del autor, contrario a los deberes profesionales, en ausencia de las causales excluyentes de responsabilidad consagradas en la Ley 1123 de 2007.

Por tal razón, debemos guiarnos por la noción de falta disciplinaria, la cual está definida en el artículo 17 de la enunciada Ley11 que a su vez indica en sus artículos 18, 19, 20 y 21, que los abogados, son destinatarios de la Ley disciplinaria, cuando en ejercicio de su profesión o con ocasión de la misma,

incurran en falta disciplinaria, por acción u omisión, en forma dolosa o culposa, en orden al incumplimiento de los deberes, impedimentos y faltas. De igual manera, esta Ley exige que para proferir fallo sancionatorio se necesita que exista en el expediente plena prueba de la responsabilidad del sujeto disciplinable en los términos del artículo 97 ibídem que establece: “Artículo 97. Prueba para sancionar. Para proferir fallo sancionatorio se requiere prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable” 11 Artículo 17. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a imposición de sanción la comisión de cualquiera de las conductas previstas como tales en el presente código.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y como el asunto materia de impugnación refiere al cuestionamiento presentado por el quejoso frente a la responsabilidad disciplinaria del doctor FRANCISCO ZAPATA por haber omitido entregarle una parte de los recursos recibidos dentro del proceso de sucesión, esta Colegiatura desde ya anuncia que el auto apelado será confirmado, tal como pasa a explicarse.

Pues bien, el doctor FRANCISCO ZAPATA, en su versión libre sostuvo haber entregado los dineros como correspondía a cada heredero; desconociendo que el quejoso había cancelado a la DIAN la suma de $857.000; sabia que

debía entregarle $703.000, pero de acuerdo al acervo probatorio le pago $700.000, quedando pendiente una suma irrisoria de $3.000, aunque el quejoso adujo que la diferencia era de $157.000. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que existe duda sobre la responsabilidad del togado, es decir, no hay prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria, máxime si se tiene en cuenta que el disciplinable no tuvo problema con ningún otro heredero, pues cada testimonio da fe de la forma responsable y adecuada en que se adelantó el proceso de sucesión y se efectuó la entrega de los recursos por parte del doctor FRANCISCO ZAPATA, tal y como se había acordado. Consecuente con lo anterior, es evidente para la Sala, que al no hallarse prueba que permita más allá de toda duda razonable concluir la trasgresión de los deberes consagrados en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 por parte del doctor FRANCISCO JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ ni la responsabilidad disciplinaria del letrado, se encuentra ajustada la decisión del a quo, por la cual dispuso la TERMINACIÓN Y ARCHIVO de las

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO diligencias a favor del disciplinable, con base en lo estipulado en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, cuyo tenor establece: “ARTÍCULO 105. Audiencia de pruebas y calificación provisional. (…) Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la

calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda…”. (Negrilla fuera del texto) Con tal panorama, esta Corporación concluye en torno a la confirmación de la providencia conocida por vía de apelación, según lo expuesto con anterioridad. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia de fecha 12 de mayo de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por medio de la cual se dispuso la TERMINACIÓN Y ARCHIVO del proceso disciplinario seguido en contra de los abogados JAVIER ZAPATA GONZÁLEZ Y JULIÁN PENAGOS CORREA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial