CSDJ - F66001110200020140065101ADJUNTA20150213091829-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Once de febrero de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 10 de febrero de 2015 Radicado. 660011102000201400651 - 01 Aprobado según Acta No. 099 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resuelve la impugnación formulada contra el fallo del 10 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor FERNANDO ALBERTO CARDONA DÍAZ contra la Gobernación de Risaralda, Municipio de Marsella, Corporación autónoma Regional de Risaralda y otros. HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, conforme lo resumió la primera instancia en sentencia impugnada, que al actor le preocupa el otorgamiento de 1 Con ponencia del Magistrado Luís Leocadio Tavera Manrique en Sala dual con su homólogo Jorge Isaac Posada Hernádez licencias de construcción y modificaciones del plan de ordenamiento territorial que se viene haciendo sin reparo alguno, pues en el municipio de Marsella se está abriendo paso el almacén Ara, el cual tendrá como linderos casas de habitación y el cargue y descargue de mercancías afectará la estructura de las viviendas que son patrimonio histórico del municipio.

Sostuvo que la Alcaldía de Marsella ante el reclamo de los comerciantes les entregó los proyectos de construcción de la tienda Ara, pero no pudieron ver los estudios de suelo ni los planos, interpusieron recursos pero ante la respuesta negativa se prosiguió con la construcción, la cual es peligrosa porque está cerca de casas de bahareque y puede causar una catástrofe. Pretensión. Solicitó en consecuencia se suspenda la construcción de las tiendas Ara en el municipio de Marsella con el fin de evitar un perjuicio irremediable, se ordene a la Personería Municipal realizar las respectivas investigaciones y a la Gobernación de Risaralda, que en conjunto, hagan el estudio de mercadeo para determinar si la llegada de esas tiendas afecta o no a la comunidad. Pero además, que se respete el derecho a competir en el mercado en igualdad de condiciones entre los comerciantes y dichas tiendas ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 27 de noviembre de 2014 se avocó conocimiento del mismo y se dispuso notificar a las entidades accionadas y al actor al igual que a las tiendas Ara/Grupo Empresarial Jerónimo Martins. A la pretensión tutelar respondió la Gobernación de Risaralda para solicitar que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto el Departamento no ha violado derecho alguno al accionante, pues “…un sector amplio de la comunidad del Municipio de Marsella Risaralda, se encuentra afectada de manera colectiva por el otorgamiento de la licencia urbanística a favor del establecimiento de comercio denominado Tiendas ARA. Es así como en consideración a lo manifestado por el

accionante, respetuosamente manifiesto como defensor del Departamento que las circunstancias o los motivos que dieron lugar a la pretendida acción de tutela interpuesta, tienen otros medios judiciales por los cuales debe o debió acudir el accionante, como son las Acciones Populares consagradas constitucionalmente en el artículo 88 y legalmente en la Ley 472 de 1998”. Consideró entonces que existe falta de legitimación en causa por pasiva en esta acción de tutela respecto al Departamento. A su turno el Municipio de Marsella solicitó no acceder al amparo constitucional, por cuanto es manifiesta su improcedencia, por ser un mecanismo preferente y sumario para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados que no debe soslayar los cauces ordinarios para resolución de las controversias jurídicas, y no convertirlo en mecanismo supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, lo anterior, sin dejar de explicar el procedimiento que viene agotando el municipio respecto de la construcción que cuestiona el actor, el cual notificaron a los vecinos y se vienen realizando los trámites en forma regular. El representante de almacenes Ara considera que las pretensiones de amparo constitucional no están llamadas a prosperar por carecer de sustento jurídico y fáctico, pues existe además otro mecanismo de defensa judicial sin que haya probado el actor algún perjuicio irremediable. Pero advierte además, la buena fe y apego a las normas al realizar los trámites para la consecución de la licencia de construcción de la tienda Ara. Retomó el tema de la improcedencia para indicar cuenta el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así

“como también de las acciones que tienen origen por la mera solicitud de la licencia de construcción contempladas en las leyes y decretos que tratan el tema”. También participó en el trámite tutelar la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDERpara exponer en concreto, que “no ha violado ni se encuentra violando Derecho Fundamental alguno de los enlistados en nuestra carta política; razón por la cual, la CARDER no es administrativamente responsable por la protección de los hechos enunciados por la Accionante (sic) en el libelo demandatorio, NI POR LA PROTECCIÓN DE LOS SUPUESTOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE DICEN CONCULCADOS, por cuanto vemos que los mismos no son competencia de la Corporación; y en consecuencia la tutela no es el mecanismo idóneo para eliminar dicho riesgo, al existir otros mecanismos de Defensa para proteger los derechos colectivos a que hace mención”. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 10 de diciembre 2014, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano FERNANDO ALBERTO CARDONA DÍAZ contra la gobernación de Risaralda, municipio de Marsella, tiendas Ara entre otros, en razón a que “pretende el accionante es atacar la licencia de construcción concedida por la Secretaría de Planeación Municipal de Marsella, Risaralda, a través del acto administrativo Resolución No. 1-20-00-31-02-064 del 12 de septiembre de 2014, de lo que sin mayor esfuerzo se concluye, existen mecanismos judiciales ordinarios, que resultan eficaces e

idóneos para debatir la legalidad de dicho acto administrativo, esto es las acciones contempladas en la jurisdicción contencioso administrativa que se consideren pertinentes, con lo cual resulta claro que en atención a la característica de subsidiaridad y residualidad propia de la tutela, en este caso la solicitud de amparo propuesta resulta improcedente. De otro lado y teniendo en cuenta que en el caso que concita la atención de la Sala se busca la protección más que de un derecho fundamental, la de los derechos colectivos de los habitantes del municipio de Marsella, es pertinente recordar que la Constitución Política de Colombia contempló en su artículo 88 la acción popular como medio de defensa de intereses colectivos (…) en desarrollo de esa norma superior, el artículo 4 de la Ley 270 de 1996 relaciona los derechos e intereses colectivos a proteger mediante la acción popular, incluyendo expresamente el derecho a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente y la realización de las construcciones edificaciones y desarrollos urbanos”. Impugnación. El ciudadano actor pidió que se “REVISE, SI EN LA EXPEDICIÓN DE LA LICENCIA SE CUMPLIERON LOS REQUISITOS DE LEY. Y DE NO SER ASI, QUE SE TOMEN LAS MEDIDAS QUE SON PERTINENTES. PARA QUE EN UN FUTURO NO MUY LEJOS, NO ESTEMOS SUFRIENDO LO QUE HOY SE PUEDE REMEDIAR. O SE COMPULSEN COPIAS A LAS AUTORIDADES QUE DEBEN INESTIGAR Y SUSPENDER LAS OBRAS POR VIOLACIONES A LAS NORMAS DEL DERECHO URBANISTICO Y MAS CUANDO EN

MARSELLA NO SE CUENTA CON UNA CURADURIA URBANA EN DONDE ESTAN TODOS LOS PROFESIONALES IDONEOS PARA CALIFICAR LOS REQUISITOS DE UN TRAMITE DE ESTA MAGNITUD”, solicitó entonces se revoque la sentencia de primera instancia y se proteja la legalidad del derecho colectivo. CONSIDERACIONES Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Acotación previa. Es de anotar que esta Sala no es competente para conocer de asuntos constitucionales cuando se demanda en tutela a entidades municipales o departamentales, por expresa prohibición del Decreto 1382 de 2000, no obstante en atención a la coyuntura que se vivió en el panorama nacional judicial, con el cese de actividades de los despachos judiciales, perentorio se tornó para los Consejos Seccionales de la Judicatura tramitar esos asuntos en aras del garantizar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos en tanto

como derecho fundamental así debió procederse. Lo anterior implica que resolver en asunto sub-lite por vía de impugnación no es un cambio de posición de la Sala frente a la escogencia del juez natural, sino de un comportamiento funcional aislado y temporal consecuente con esa realidad, que si bien es cierto a la fecha han desaparecido esos convulsionados momentos, tampoco es procedente anular para remitir al juez natural, en tanto el ciudadano no puede cargar con esos cambios intempestivos de realidades sociales no creadas por él. El caso. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable.

Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución –art. 86la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la

protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, regularmente los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia relieva una y otra vez la característica subsidiaria y residual de la tutela, pues si por su naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, no puede discutirse que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales alternos de defensa para controvertir, también con eficacia contextualmente entendida, las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052, precisó, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela

contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. 2 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra De mucho tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental consiste en que se suspenda una licencia de construcción que afecta a los habitantes de Marsella –Risaraldaen búsqueda de protección a un ambiente sano, así que se realice un estudio a la licencia otorgada por el municipio a la empresa constructora. Es decir, a pesar de ser un ciudadano preocupado, sin que esté obrando en representación de nadie, en tanto ningún poder aportó para ello, necesario para legitimarse en causa, aunque no se rechazará la acción por ello, por tenerse la visión de estar en búsqueda de un derecho colectivo como gozar de un ambiente sano, que incuso, excepcionalmente proceden para casos extremos, por ende, se

tendrá por legitimado pese que se le remitirá a las acciones pertinentes para casos de protección de derechos colectivos. Sin embargo, siempre se ha entendido -y esto lo reitera la Colegiaturaque pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional conviene en que si la tutela se impetra con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente, pero siempre y cuando concurra o exista perjuicio de tal entidad, que involucre un grave detrimento al derecho fundamental cuyo amparo se demanda y, por lo mismo, exija medidas de neutralización urgentes e impostergables3, del cual básicamente se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se 3 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa encuentra la persona, se torna inminente e inevitable la vulneración de un bien jurídico debidamente protegido, que de contera, exige la urgente e inmediata protección por parte de la autoridades directamente o por vía de transitoriedad. Desde el punto de vista, pues, de la jurisprudencia -que no es jurisprudencia meramente indicativa, sino precedente vinculante relativo4, la Colegiatura no encuentra en el caso sometido a rastreo riguroso, la clase de perjuicio grave, actual y urgente, pero por sobre todo injusto, arbitrario y por lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad absolutamente inaplazable de conjurar.

La razón que le urge para acudir en tutela e invocar perjuicio irremediable es básicamente el hecho que se vaya a construir en una vecindad donde las viviendas son endebles, lo cual afecta el ambiente sano y se corren riesgos de seguridad para los vecinos, además de considerar irregular la expedición de la licencia de construcción, pero no se sabe si ES vecino directo de la construcción o es comerciante afectado, o en qué medida el perjuicio le impide acudir a otras acciones también constitucionales como la de grupo o populares. Por ende, ninguna consideración adicional ha de darse en punto de ese perjuicio que para nada asoma en el caso de autos frente al actor. No está pues asignada a la jurisdicción constitucional de tutela en forma alguna la facultad de interferir en la órbita de competencia de las autoridades administrativas o de la jurisdicción ordinaria, porque la acción de tutela sólo es operante cuando no exista una vía judicial apropiada para solucionar la situación anómala que se plantea en la demanda de amparo de tutela o esa vía judicial no ha cumplido con su justa finalidad. 4 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, 6ª reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, p. 109. Entonces, ante la existencia de otros mecanismos de protección tan constitucionales como la tutela y establecidos para la protección de derechos humanos, solo que por la tutela se ventilan los fundamentales, mientras por las acciones populares o de grupo acopla aquellos colectivos, no es posible que se le involucre este juez constitucional en resolver por este medio presente asuntos del resorte de esas otras acciones. No en vano la Ley 472 de 1998 reglamentó todo o

relativo a su trámite, juez natural, legitimados por activa y por pasiva de la acción, consecuencias jurídicas y demás aspectos inherentes a juicios de tal naturaleza, que mientras no sea de ineludible y perentoria necesidad no puede ser desplazadas esas competencia por el juez de tutela. Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada en su integridad, por la manifiesta improcedencia de esta acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor FERNANDO ALBERTO CARDONA DÍAZ contra la Alcaldía de Marsella, Departamento de Risaralda, almacenes Ara, entre otras entidades. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial