CSDJ - F66001110200020150000201ADJUNTA20150311092257-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: tres (3) de marzo de dos mil quince (2015).

Radicado 660011102000201500002 01 Aprobado según Acta de Sala No. 016 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión proferida el 22 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor HELMER TADEO CARDONA GAVIRIA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, por parte de la entidad accionada. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Luis Leocadio Tavera Manrique.. Hechos. El ciudadano HELMER TADEO CARDONA GAVIRIA, promovió acción de tutela contra la autoridad arriba anotada, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia así: .- Con número de PIN 1004179042 participó en el concurso de méritos para empleo de carrera de la Contraloría General de Risaralda, para el cargo que desempeña desde hace catorce años, mediante vínculo

provisional, y en la oferta pública de empleo se publicaron las funciones del cargo en concurso. .-La convocatorias 256 a 314 se contrataron por la Comisión Nacional del Servicio Civil con la Universidad de Medellín, mediante contrato de prestación de servicios y se le delegó el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presentaran en desarrollo del proceso de selección de empleo de carrera para las Contralorías Territoriales. .- Debido a su inconformidad con los resultados de la última prueba (análisis de antecedentes), el 19 de diciembre de 2013 presentó en término legal, la reclamación respectiva en la página Web de la CNSC y la respuesta fechada 21 de diciembre de 2014 vulnera su derecho al debido proceso, pues se limita a desconocer lo documentado y explícito en las normas que rigen la administración pública, no desvirtúa el motivo de sus reclamos y fundamenta sus argumentos en falacias; además basa su decisión en su propia interpretación cuando los parámetros fueron consignados explícitamente en la convocatoria y desborda el afán de hacerle daño al aspirante. Igualmente, la respuesta a su reclamación vulnera el derecho a la igualdad, pues él demostró que desde el año 2000 cumple con los requisitos para ese empleo, y por ello lo ha venido ocupando en provisionalidad desde el 16 de septiembre de esa anualidad, el pregrado lo inició 9 años después y su esfuerzo para hacerse profesional no contaría para el análisis de antecedentes de formación adicional; se le desconocieron sus estudios de educación formal que junto con su experiencia marcarían una ventaja meritoria como aspirante, pues este análisis con un valor de 30%, le otorgó

ventaja a quienes superaron su puntaje por fortalezas en las otras pruebas (competencias funcionales y comportamentales).2. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo y en consecuencia que se ordene que en un término no mayor de 48 horas 2 Fol. 86 C. O se le reconozca su pregrado como estudio que excede el requisito exigido y los cursos de educación, para el trabajo y el desarrollo humano y en consecuencia, se modifique la puntuación de los análisis de antecedentes en los 15.5 puntos adicionales a los que tiene derecho, de acuerdo con los documentos soportados, la normatividad del concurso y la reclamación presentada. Admisión. Fue admitida el 13 de enero de 2015, providencia que se ordenó vincular a la Contraloría General del departamento de Risaralda, y las personas inscritas en la Convocatoria No. 279 de 2013, por medio de la cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General de Risaralda, se ordenaron las notificaciones de rigor y se dispuso tener como pruebas las copias presentadas por el accionante. Respuesta de las entidades accionadas. -. Contraloría General de Risaralda. (fl. 32). A través de apoderado dio respuesta a la acción y expuso que esa entidad como órgano de control fiscal en el departamento, por disposición de la CNSC realizó la oferta pública de empleos, la cual, por decisión del Consejo de Estado, fue adelantado por la CSNC de acuerdo con el Acuerdo No. 456 del 2 de octubre de 2013 y para ese proceso de selección

se contrató a la Universidad de Medellín; razón por la cual, esa Contraloría es ajena al manejo que se le ha dado a las etapas de selección y lo único que ha aportado son los empleos vacantes y el dinero cobrado por la Comisión para llevarlo a cabo, razones por las cuales considera que esa Departamental no tiene nada que ver con la inconformidad del accionante, ni sabrían que responderle al respecto. La Comisión Nacional del Servicio Civil. (fl. 49). A través de apoderado, manifestó, en síntesis, que la acción constitucional presentada por el accionante, es improcedente, de acuerdo a lo normado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez no se puede controvertir actos administrativos dentro de la presente convocatoria, es decir, se trata de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que siguen surtiendo efectos porque no han sido declarados nulos, ni suspendidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; la inconformidad planteada por el señor Cardona Gaviria es improcedente porque cuenta con otros mecanismos, para defenderse frente a la supuesta amenaza de sus derechos fundamentales, y ellos son los desarrollados por la Ley 1437 de 2011, tal como lo señala sentencia T-451 de 2010, y desconoce los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, por contar con otros mecanismos, que no son otros que los previstos en la ley 1437 de 2011, en su artículo 138, como medio de control nulidad y restablecimiento del derechos, pues lo perseguido se encuentra encaminado a atacar la legalidad de los actos

administrativos expedidos por la CNSC en desarrollo de la convocatoria 256 a 314 de 2013 y no puede el Juez de tutela, per se, abrogarse la competencia para efectuar un juicio de legalidad de dichos actos administrativos, en la medida que dicha facultad radica, única, exclusiva y excluyente en los jueces administrativos, y ante dicha jurisdicción y a través del medio de control antes referido es donde debe discutirse la legalidad o ilegalidad de los precitados pronunciamientos de la administración. Adicionalmente manifestó, que en el caso puntual del accionante no existe un riesgo inminente o un perjuicio irremediable acreditado por el actor; criterios que deben ser valorados con suficiencia por el Juez Constitucional a la hora de analizar la necesidad, inminencia, urgencia y el carácter impostergable del amparo reclamado. Luego de hacer un recuento sobre el proceso de selección llevado a cabo en la convocatoria para la que se postuló el demandante, y de analizar cada una de las valoraciones que por estudios se hizo en su caso, concluyó que la valoración varía de 58.50 a 60.0 puntos y en ese entendido no existen motivos para considerar como lesionados los derechos al debido proceso y al trabajo y solicitó que las pretensiones de la tutela fueran denegadas. Posteriormente el accionante presentó sendos escritos aclaratorios de las manifestaciones hechas por él en el líbelo introductorio y anexó una sentencia de tutela emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto, que considera como precedente aplicable al caso concreto.

Decisión de primera instancia. Con sentencia del 22 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, declaró improcedente el amparo de los derechos deprecados por el señor HELMER TADEO CARDONA GAVIRIA contra la CNSC, con fundamento en los siguientes argumentos: “En el presente caso, a la luz de la norma y la jurisprudencia transcritas, y de lo alegado tanto por el accionante como por la parte accionada y vinculada, se evidencia la improcedencia de la tutela, ya que se cuestionan las Convocatorias No. 256 a 314 de 2013 (específicamente la Convocatoria No. 279 de 2013, realizada mediante Acuerdo 456 de esa misma anualidad), con sus correspondientes Acuerdos, mediante las cuales se convocó a concurso de méritos para empleo de carrera en la Contraloría General de Risaralda y en la cual el señor Cardona Gaviria se inscribió para uno de los cargos ofertados y en cuyo criterio, no fue bien calificado en el ítem de análisis de antecedentes, pues se hizo caso omiso de su estudio de pregrado y los cursos de educación para el trabajo y el desarrollo humano, toda vez que como contra la referida convocatoria procede la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que desde el mismo momento de la demanda puede solicitar la suspensión del acto presuntamente vulnerador de sus derechos, no siendo evidente que nos encontremos frente a alguna de las dos situaciones excepcionales regladas por la Corte Constitucional

en la jurisprudencia arriba reseñada”. Impugnación. Inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, el actor la impugnó, para lo cual se indicó que el Seccional de Instancia acogió los argumentos defensivos de la entidad accionada sin tener en cuenta que el fin último de la acción de tutela es la garantía de los derechos fundamentales. Adujo que el operador judicial se niega a cumplir el mandato legal de garantizarle el pleno goce de su derecho, a pesar de estar comprobado en el expediente el actuar irregular de la Comisión. Finalizó manifestando que el perjuicio irremediable es obviamente la pérdida del trabajo que ostenta en la actualidad. CONSIDERACIONES Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo

constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido

en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y

residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la

existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las 3Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. De la Estabilidad Laboral de los empleados nombrados en provisionalidad: La Constitución Política en su artículo 125 consagra: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por

concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Luego entonces, por regla general los cargos públicos son de carrera. La excepción a dicha regla, son los de elección popular y los cargos de libre nombramiento y remoción. El mecanismo para proveer los cargos de carrera, es el concurso de méritos y existen dos formas de acceso o nombramiento: el nombramiento en propiedad, que se da luego de superar dicho concurso y el nombramiento en provisionalidad, que se presenta cuando se reemplazan vacancias temporales o definitivas de los empleados que se encuentran nombrados en propiedad. Dicho nombramiento está condicionado a que se realice la selección a través del pluricitado concurso. En cuando a la estabilidad, tenemos que las personas nombradas en propiedad, solamente pueden ser desvinculadas por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por sanciones de tipo disciplinario o penal, mientras que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, pues dependen de la discrecionalidad de su nominador. Por su parte, los empleados nombrados en provisionalidad tienen una

estabilidad similar a los nombrados en propiedad, sin que sea dado considerar que a pesar de la transitoriedad de su nombramiento, se les pueda dar el mismo trato que a los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado lo siguiente: “…el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar…”4(resaltado nuestro). Razón por la cual, dicha Corporación concluyó: “…Por estas razones es que la Corte ha diferenciado entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad, a los cuales se les aplican los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa...Reitera la Sala que una consideración contraria, respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad, significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo que conllevaría una injustificada afectación de los derechos laborales de los servidores públicos. 3.5. Para esta Corporación la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la

existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa…”5. Así las cosas, tenemos que la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad, se considerara con justa causa cuando: - Insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas 4 T222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 5 Sentencia T-606 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo - Comisión de una falta penal o disciplinaria - Elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos. Del caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela impetrada por el señor HELMER TADEO CARDONA GAVIRIA, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, por parte de la entidad accionada y en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Estado Civil que su puntuación otorgada en la calificación del 19 de diciembre de 2013 y confirmada el 21 de diciembre de 2014, en el ítem “análisis de antecedentes” sea modificada, teniendo en cuenta sus estudios de pregrado y estudios no formales. En virtud de ello, el descontento se direcciona a la validez del Acto Administrativo que le calificó el ítem relacionado con “análisis de

antecedentes”, así como del acto de respuesta a su inconformidad con dicha calificación, de fecha 21 de diciembre de 2014. Actuación que de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente, nunca han sido cuestionadas por el accionante por las vías judiciales ordinarias, por lo que es importante recalcar el carácter subsidiario de la acción, el cual impone la obligación de demostrar la utilización y puesta en marcha de todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, que pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario. En estas condiciones, los actos administrativos relacionados anteriormente, cuentan con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, puesto que el accionante tiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Lo que en este caso ya no parece que pueda ocurrir como se verá adelante. No puede avalar la Sala el argumento según el cual los términos de un

proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria. Al respecto se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los

mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”6. No obstante, como se dijo la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar dichos actos administrativos, pues para ello cuenta con la herramienta que el ordenamiento jurídico contempla para discutir y decidir este tipo de situaciones, como lo es el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por las siguientes razones:

1. NO se mencionó ninguna situación que pueda generar un perjuicio irremediable, más allá de la pérdida del empleo, en virtud de los eventuales resultados del concurso.

Respecto de este argumento la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, 6 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se

condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”7 Y tampoco puede considerarse perjuicio irremediable, las consecuencias causadas por una acción legítima, pues el daño debe ser injustificado. Y como se ha dicho, la Comisión Nacional del Servicio Civil al realizar un concurso de méritos para proveer los cargos vacantes, se verá a futuro en la obligación de desvincular a sus empleados y funcionarios que estaban en provisionalidad, para nombrar a los ganadores del concurso, razón por la cual, la terminación de la vinculación que en provisionalidad ostenta el accionante, ocurrirá, de ser así, con justa causa. Sin que pueda considerarse como perjuicio irremediable el sólo efecto

adverso del retiro del cargo, pues no se reúne el requisito de urgencia 7 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil necesario para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio8. Recordando además, la estabilidad precaria que tenía el accionante, circunstancia de la cual, tenía pleno conocimiento. Siendo pertinente traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional al respecto: “…Ahora bien, la Corte ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer