CSDJ - F66001110200020150005301ADJUNTA20150408151702-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 08 de abril de 2015 Aprobado según Acta No. 026 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 660011102000201500053 01 Referencia Tutela en Segunda Instancia. Accionada Caja General de la Policía Nacional, CAGEN y el Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional. Accionante Luis Fernando Gutiérrez Pérez. Decisión de Instancia Declara Improcedente. Decisión Modifica – Niega. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación impetrada, contra el fallo de tutela proferido el 4 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, a través del cual declaró IMPROCEDENTE la acción constitucional interpuesta por el señor LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ contra LA CAJA GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y el JEFE DE GRUPO DE PENSIONADOS

DE LA POLICÍA NACIONAL.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 M.P Jorge Isaac Posada Hernández – Sala Dual con el Magistrado Luis Leocadio Tavera Manrique.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Hechos. Los hechos que dieron lugar a la presente acción, son los que se extractaron del escrito de tutela suscrito por el señor LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ a través de apoderada judicial el 23 de enero del 20152, donde se expone que el accionante presentó derecho de petición a la entidad accionada el 19 de noviembre de 2014, solicitando la reliquidacion pensional considerando que de acuerdo a la Ley 238 de 1995, debió recibir un aumento en la asignación de retiro con base en el IPC, y no de acuerdo con la escala salarial porcentual que se le aplica a los activos. Manifestó la apoderada judicial del accionante que el día 18 de diciembre de 2014, mediante oficio No. 134592, que la accionada dio respuesta a la petición, argumentando que el mismo no era beneficiario de la solicitud de reliquidacion pensional, debido a que el mismo fue liquidado con base en el Decreto 097 de 1989; por lo tanto, consideró la parte accionante que dicho acto administrativo fue notificado de manera indebida, puesto que éste no establecía los recursos que contra el mismo procedían de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1437 de 2011; refirió que se vio vulnerado al derecho debido proceso, al no tener posibilidad de controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada, y al derecho de petición, al no haber obtenido una pronta respuesta a la solicitud presentada de acuerdo a los

términos referidos por el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, el derecho de familia y a la seguridad social, pues requieren definir el pago de la prestación para ayuda con los gastos propios y contribuir con el sostenimiento del núcleo familiar, además de proteger la salud de sus seres queridos. Se aportó con su escrito de tutela copias del derecho de petición y la respuesta de la accionada.3 2 Folios 1 – 6 c. o. 3 Folios 7 – 12 c. o.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Pretensiones. Con base en los hechos, el accionante solicitó decretar la nulidad del acto administrativo “No. 076561 del 21 de octubre de 2014” (Sic), ordenando como consecuencia de ello, que la entidad accionada resuelva nuevamente la petición con la debida notificación personal del acto administrativo, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, estableciéndose que recursos proceden contra el mismo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La tutela fue radicada ante el Consejo Seccional de la Judicatura del RisaraldaSala Jurisdiccional Disciplinaria, correspondiéndole al Honorable Magistrado Jorge Isaac Posada Hernández, siendo avocada mediante auto del día 23 de enero de

20154; se ordenó las notificaciones al actor y a las accionadas, y se vinculó como litisconsorte al Jefe del Grupo Pensionados de la Policía Nacional.

2. Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden: 2.1. El Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, por conducto del Jefe del Área de Prestaciones Sociales, a través de Oficio No. 022580 del 28 de enero de 20155, solicitó declarar improcedente la acción constitucional instaurada al probarse la configuración de un hecho superado respecto de lo peticionado por el accionante, con relación al reajuste de pensión de acuerdo al incremento del IPC, a la cual se le habría dado respuesta mediante oficio No. 134592, a través del cual se respondió de fondo a la solicitud del accionante, siendo notificado en debida forma y dejando de hacer uso de recurso alguno, pretendiendo hacer valer la teoría de la indebida notificación. 4 Folio 15 c. o. 5 Folio 22 – 28 c. o.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Igualmente, señaló que se encuentra demostrado que el accionante es beneficiario del pago de una pensión, tal como el mismo lo refirió y como consta de los anexos del escrito de tutela, por lo que se le vienen garantizando los derechos a la seguridad

social y a la vida en condiciones dignas. Refiere que el Gobierno Nacional en materia de reajuste de salario, asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública con base en lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, ha dictado una serie de decretos, los que han sido aplicados a cabalidad por parte de la Policía Nacional. Por último, señaló que la presunta vulneración a los derechos fundamentales del accionante ha desaparecido respecto de la petición, al habérsele dado la respectiva respuesta, por lo que se está en presencia de un hecho superado, por lo cual, la razón tutelar pretendido por la parte actora ha perdido su razón de ser, siendo necesario declarar la improcedencia de la presente acción constitucional, pues tampoco se habría procedido a hacer uso de los medios de defensa judicial ordinarios.

3. Decisión de Primera Instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante providencia del 4 de febrero de 20156, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por la apoderada del señor LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ, en contra de la CAJA GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL –CAGEN y el JEFE DEL GRUPO DE PENSIONADOS, por presunta violación del derecho fundamental de petición, debido proceso y seguridad social.” (Sic a lo transcrito) Coligió la Sala A quo que a la luz de lo alegado por las partes, y del material probatorio aportado, se evidenció que lo que ataca el accionante es la respuesta desfavorable a la solicitud de reajuste pensional por IPC que le hiciera a la Policía

Nacional, ello en virtud a que los aumentos de la Fuerza Pública tienen en cuenta las 6 Folios 31 – 34 c. o.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA disposiciones del régimen especial y no las del régimen general; consideró la Magistratura de instancia que la presente acción de tutela es improcedente por contar el actor con otro mecanismo eficaz de defensa judicial de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, tal como lo es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo instaurando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedimiento en el cual puede solicitar la suspensión del acto demandado. Por otra parte, se refirió que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable al accionante al acudir a la vía ordinaria a reclamar su derecho, pues está recibiendo una mesada pensional, y lo requerido es su reajuste, desconociéndose además que se encuentre en condiciones de indigencia.

4. La Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del accionante, mediante escrito del 9 de febrero de 20157, impugnó dicho fallo, solicitando la revocatoria del mismo, y contrario sensu, se ordene el amparo del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que considera que la Sala A quo

incurrió en un error de interpretación de la acción de tutela instaurada, pues se estaría creando una pretensión inexistente y errónea frente a lo que realmente se está solicitando. Señaló que no se cuestiona la respuesta desfavorable del derecho de petición incoado, es decir no es un ataque contra la parte sustancial del acto administrativo, sino por el contrario, que el mismo en su criterio carece de unos elementos esenciales, tal como es que la administración le dé al interesado la potestad de acudir en sede administrativa a interponer los recursos de ley contra las decisiones de la administración; es decir, que considera que el acto administrativo de marras fue indebidamente notificado, ya que el mismo no establecía cuáles recursos procedían 7 Folios 39 – 40 c. o.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA contra el mismo, tal como lo dispone el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, por lo que con ello se estaría vulnerando el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, siendo el mecanismo idóneo para contrarrestar ello la acción de tutela. Concesión de la impugnación. Mediante auto del 12 de febrero de 20158, el Magistrado A quo ordenó la remisión de las diligencias a esta Superioridad, para resolver la impugnación propuesta.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la

Constitución Política; los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela.

2. Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo constitucional diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos.

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de 8 Folio 42 c.o.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el

último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance unos medios gubernativos y judiciales ordinarios y, más aún, cuando ese medio no se agotó, como en el evento que nos ocupa, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido con una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, de donde es dable colegir que tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. Nótese que nuestro máximo tribunal constitucional en asuntos de tutela ha precisado que nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él y ejerció los recursos que disponía. Pero, claro está, que si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso otorgados por el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter

subsidiario de la acción constitucional de amparo.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 4.- El caso en concreto. Descendiendo al caso objeto de estudio, corresponde a esta Sala, decidir sobre la impugnación formulada por la apoderada judicial del ciudadano LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ, contra la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y establecer si existió o no vulneración de sus derechos fundamentales invocados como conculcados en el escrito contentivo de la acción de tutela incoada, siendo concretamente lo pretendido: “Fundado en lo anterior, respetuosamente solicito al señor (a) Juez (a) de tutela se decrete la nulidad del acto administrativo No. 076651 del 21 de octubre de 2014 y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada resolver nuevamente la petición y se realice la notificación personal del acto de conformidad con el artículo 67 del CPACA, estableciendo que recursos proceden en su contra.” De lo anterior se deduce que los derechos fundamentales invocados como presuntamente vulnerados, fueron el derecho de petición y el derecho al debido proceso, y que lo que primigeniamente se pretendía, era la nulidad del acto administrativo Nro. 076651 del 21 de octubre de 2014, resolver nuevamente la

petición, y realizar su consecuente notificación personal. Sin embargo, notificada la Sentencia de Primera Instancia, que declaró improcedente el amparo de tutela, el inconformismo de la impugnante, quien actúa en nombre y representación del señor LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ, radica exclusivamente en la omisión de la parte accionada, en no establecer en el escrito de respuesta a su derecho de petición, los recursos que contra el mismo procedían, derivando ello en una indebida notificación y una vulneración al derecho fundamental del debido proceso. Sobre este punto, es necesario recordar a la impugnante que la norma aplicable en el sub examine es la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Contencioso Administrativo, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014 en virtud de la Sentencia de la Corte Constitucional que difirió el efecto de inexequibilidad de la Ley en lo atinente al derecho de petición, hasta el 31 de diciembre de 2014, bajo el entendido de que era un término suficientemente amplio para que el congreso tramitara adecuadamente la ley estatutaria que el tema requiere, y en todo caso con el único objetivo de no afectar esta garantía fundamental para los ciudadanos. Es así que nos remitimos al contenido del artículo 161 numeral 2 de la norma en cita,

contenida en el Capítulo II, Requisitos de procedibilidad, Requisitos previos para demandar, cuyo texto es del siguiente tenor: “Art. 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de los requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…)” De la norma transcrita, y contrario a lo esgrimido por la impugnante, a quien como profesional del derecho le asiste el deber de conocer la normatividad vigente en la materia, se desprende la facultad que le asiste a quien, por un error de la administración, omite en el acto administrativo correspondiente la incorporación de los recursos que contra él proceden, pudiendo acudir directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en procura del restablecimiento de los derechos que invoca como vulnerados, inclusive, solicitando la suspensión del mismo.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por lo tanto, le asiste la razón a la colegiatura A quo, cuando asevera que para atacar

la legalidad del acto administrativo, existe un procedimiento judicial como lo es el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al cual puede acudir el accionante para evitar la presunta vulneración a sus derechos fundamentales; entonces, al no existir vulneración a derecho fundamental alguno, lo jurídico y procedente es negar la acción tutelar propuesta. En comunión de las consideraciones expuestas, se hace imperativo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, modificar el fallo del 4 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, a través del cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción constitucional interpuesta por el señor LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ contra LA CAJA GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y el JEFE DE GRUPO DE PENSIONADOS DE LA POLICÍA NACIONAL, para en su lugar, NEGAR el amparo constitucional deprecado. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, la Ley y el Reglamento, RESUELVE Primero.- MODIFICAR el fallo del 4 de febrero de 2015 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, a través del cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción constitucional interpuesta por el señor LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ PÉREZ contra LA CAJA GENERAL DE

LA POLICÍA NACIONAL y el JEFE DE GRUPO DE PENSIONADOS DE LA POLICÍA NACIONAL, para en su lugar NEGAR EL AMPARO CONSTITUCIONAL DEPRECADO, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Segundo.- SÚRTASE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Por Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 660011102000201500053 01 Aprobado en Sala No. 26 del 8 de abril de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se modificó el fallo de primera instancia, por cuanto considero que se debió confirmar la improcedencia de la acción constitucional, en razón a que el actor contaba con acciones en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacer proteger sus derechos, además no se demostró un perjuicio irremediable. Así pues, es de anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así como el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela, y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se itera, como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se

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Rad. N°660011102000201500053 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política el cual literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente:

“ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). Por lo anterior, estimo que no debió confirmar la decisión de primar instancia y no modificar la misma. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos de 21-21-45 folios

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Rad. N°660011102000201500053 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada