CSDJ - F6600111020002016005850120170601121301-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el veintitrés (23) de mayo de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.42 del 24 de mayo de 2017

Radicación Nº 660011102000201600585-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación al fallo de tutela presentada a través de apoderado, por la señora Leidy Solanye Quintero Rios en representación de su hija Saray Gutiérrez Quintero, contra la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida invocados por las antes mencionadas, contra la DIRECCIÓN DE

SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL-SECCIONAL RISARALDA.

HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “Como hechos relevantes manifiesta la accionante, que su hija SARAY GUTIÉRREZ QUINTERO se encuentra afiliada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y que presenta una anomalía congénita crosomica, sin especificar, que enmarca varias patologías médicas

complejas que comprometen su estado de salud y su vida, tales como síndrome hipotónico central, hipoplasia del cuerpo calloso, hipoplasia de la hipófisis, ausencia de cilios, epilepsia sintomática, retraso global 1 Con ponencia del Magistrado Jorge Isaac Posada Hernández integrando Sala con el Magistrado Julio César Villamil Hernández. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No.660011102000201600585-01

Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ del desarrollo psicomotor, retraso total en el habla, retraso del patrón de marcha, reflujo vesicouteral bilateral, hipoacusia neurosensorial bilateral, astigmatismo hipermetropía, estrabismo divergente y miopía baja de peso y talla, catalogando este conjunto de patologías como una enfermedad huérfana aún sin diagnóstico.

Solicita la atención integral de manera constante, ininterrumpida y oportuna en aspectos de medicina especializada en las áreas y procedimientos de pediatría, neuropediatria, neumología pediátrica, audiología, fonoaudiología, cirugía pediátrica, nefrología pediátrica, ortopedia pediátrica, oftalmología pediátrica, cardiología, otorrinolaringología, genetista, endocrinología pediátrica, fisiatría, terapias físicas de neurodesarrollo y rehabilitación (terapia física,

ocupacional, fonoaudiología, lenguaje, hídrica) al igual que toda clase de procedimientos, exámenes adaptación de dispositivos y medicamentos de alto costo de control que pudiese requerir la menor. A la fecha tiene pendiente las siguientes solicitudes:

1. Desde el 7 de octubre de 2016, radicó la solicitud de unos dispositivos de audífonos bilaterales con unas especificaciones especiales que busca mejorar el problema de audición y de falta de habla de su hija, con el fin de evitar otros procedimientos invasivos, de los cuales ella no es candidata por su situación especial, solicitud que fue sometida a Comité Técnico Científico por no estar incluido en el POS, pero de manera escrita sin número de oficio y sin firma la respuesta fue negativa, justificando que no eran otorgados por no cumplir con el acuerdo 002/2001 capitulo II artículo 10, numeral 2 literal G. (…) La atención médica especializada, entrega de medicamentos y adaptación de dispositivos requeridos, son constantemente dilatados a través de trámites innecesarios o de larga espera, por política de la Seccional de Sanidad Risaralda y otras entidades prestadoras de servicio de salud contratadas por la mencionada seccional de salud para prestar esos servicios.

Su hija se encuentra en una condición vulnerable por su condición de menor de edad y de discapacidad debido a una anomalía congénita, 2 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No.660011102000201600585-01

Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ por tal razón constitucionalmente y bajo el amparo de los derechos de los niños y adolescentes, merece una atención especializada integral” ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto del 23 de noviembre de 2016, en el cual dispuso notificar a las entidades accionas así como a terceros interesados.

Respuesta de las entidades accionadas. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda. Adujo la entidad que a la menor Saray Gutiérrez Quintero, no se le han vulnerado los derechos fundamentales, toda vez que con ocasión de su diagnóstico, se le han brindado diversos tratamientos por diferentes especialidades. En relación con la entrega de los audífonos bilaterales que requiere la menor, refiere que no se encuentran incluidos en el Plan de Medicamentos que presta Sanidad Militar y Policial y deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico. En el presente caso el 10 de noviembre de 2016 se recibió concepto desfavorable. En esas circunstancias solicita que se niegue por improcedente la acción de tutela, pues se evidenció que la entidad actuó en debida forma apegada a la Ley y reglamentos que rigen su desenvolvimiento en la prestación del servicio de salud. Mediante oficio N.56002 del 2 de diciembre del año que avanza, el Mayor CARLOS ALEXIS BAUTISTA TOLOZA, le informó a esta Sala que a la menor SARAY GUTIÉRREZ se le autorizó la cita por control por la especialidad de Neumología y quedó agendado para el 21 de diciembre del 2016. Así mismo, se

le entregaron los medicamentos entre los cuales se encuentra el DORNASA. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No.660011102000201600585-01

Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ Especificó que las terapias físicas ocupacionales y de fonoaudiología y lenguaje se están llevado a cabo en el Instituto Macrocentro.

Del fallo impugnado. Mediante sentencia dictada el 6 de diciembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales invocados por los antes mencionados, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL-SECCIONAL RISARALDA Al respecto consideró: “De acuerdo a los hechos expuestos por la accionante observa la Sala que evidentemente, a la menor SARAY GUTIÉRREZ le han sido ordenados adaptación de audiófono bilateral de alta gama o tecnología, con características de micrófonos adaptativos y realce de habla (nitro y/o 3Mi) por la Audiologa MONICA NIÑO; citas de neumología pediátrica, oftalmología pediátrica en la entidad Diagnóstico oftalmológico de Pereira, neuropediatria en la entidad de Neurocentro control con el cirujano pediátrico, el medicamento denominado “Dornasa Desoxirribonucleasa/90 humana recombiannte 1 mg/ML

solución P/nebuliza o INH y proceso de terapia de neurodesarrollo y rehabilitación consistente en terapias físicas ocupacionales fonoaudiología y lenguaje. Con relación al control en la especialidad de Neumología, le fue programada a la menor GUTIÉRREZ para el día 21 de diciembre del año que avanza, de igual forma, el medicamento “Dornasa Desoxirribonucleasa/90 humana recombiannte 1 mg/ML solución P/nebuliza o INH le viene siendo entregado a la menor y a la fecha tiene entrega programada hasta el mes de abril del año 2017, igual ocurre con el proceso de terapias físicas, ocupacionales, fonoaudiología y lenguaje, de los cuales no obra constancia alguna que no se le esté brindando en este momento, por lo que las anteriores peticiones serán negadas, puesto que no se evidencia que por parte de la accionada se esté vulnerando los derechos fundamentales invocados, por cuanto se observa que se ha brindado atención a las mismas. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No.660011102000201600585-01

Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ No ocurre lo mismo con relación a la entrega de los audífonos bilaterales de alta gama o tecnología, con características de micrófonos adaptativos y realce de habla (NITRO Y/O 3MI) prescritos por la audiologa MONICA NIÑO, con la cita de oftalmología pediátrica en la

entidad diagnóstico oftalmológico de Pereira y la cita de control con el cirujano pediátrico, los cuales a la fecha no se han autorizado y que requiere para mejorar el grave problema de salud que presenta la menor. Es posible que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra fuera del POS, por lo que se hace necesario previo a emitir orden por vía de tutela para que se realice la entrega de los audífonos bilaterales de alta gama o tecnología, con características de micrófonos adaptativos y realce de habla (nitro y/o 3Mi) requeridos por la menor SARAY GUTIÉRREZ, determinar si se reúnen los requisitos señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para el efecto, en las sentencias T-760 de 2008 y 516 de 2000, reiteradas en la T-654 de 2010. (…) Considera la Sala que efectivamente se dan esos presupuestos para amparar por esta vía los derechos fundamentales de la menor SARAY GUTIÉRREZ QUINTERO, con relación a los audífonos bilaterales de alta gama o tecnología, con características de micrófonos adaptativos y realce de habla (nitro y/o 3Mi) por la Audiologa MONICA NIÑO que le fueron ordenados por la especialista que presta servicios médicos a la entidad accionada, y la accionante acude a ese mecanismo en razón a no cuentan con los medios económicos para sufragar los gastos de los mismos, sin que tampoco la accionada haya demostrado lo contrario. De igual forma, ocurre con relación a la cita de oftalmología pediátrica en la entidad diagnostico oftalmológico de Pereira, ordenada por el

Médico JORGE ALBERTO ARCILA y al control con el cirujano pediátrico ordenado por el médico JAIME MARTÍNEZ CANO, las cuales no han sido autorizadas, ni agendadas en la actualidad y que requiere la menor por su grave estado de salud.” (Sic a lo transcrito). En consecuencia ordenó al Jefe de la Seccional Sanidad RisaraldaPolicía Nacional o a quien haga sus veces, que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, inicie gestiones pertinentes para que en un término no mayor de diez días, autorice los audífonos bilaterales de alta gama o tecnología, con características de micrófonos adaptativos y realce de habla (nitro y/o 3Mi) por la Audiologa MONICA NIÑO, y realice la 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ entrega de los mismos en un término no mayor de 30 días; se otorgue cita de oftalmología pediátrica en la entidad diagnostico oftalmológico de Pereira y de control con cirujano pediátrico, a fin de que la menor SARAY GUTIÉRREZ QUINTERO pueda recuperarse de sus padecimientos y tener una mejor calidad de vida.

De la impugnación. Inconforme con el anterior fallo la señora LEIDY SOLANYE QUIENTERO RIOS, en representación de su menor hija SARAY GUTIÉRREZ

QUINTERO, solicitó la modificación del fallo proferido para que se tutelen de forma integral los derechos de su menor hija en atención a que se pueden estar negando los servicios que requiera para atender su estado de Salud. Afirma que las citas médicas especializadas, la entrega de medicamentos y la adaptación de dispositivos requeridos, son constantemente dilatados a través de trámites innecesarios o de larga espera, por simple política de la seccional de sanidad de Risaralda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso concreto. En el presente caso se impetró la acción de tutela para que se proteja los derechos fundamentales a la vida y la salud de la menor SARAY 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ GUTIÉRREZ QUINTERO vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda toda vez que no le han otorgado las citas con los especialistas y no le han hecho entrega de un audífono “bilateral de alta gama o tecnología, con características de micrófonos adaptativos y realce de habla (nitro y/o 3Mi) por la Audiologa MONICA NIÑO” toda vez que no se encuentran dentro del Plan de Beneficios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por ello, resulta necesario recordar algunas consideraciones del máximo órgano en materia de tutelas, sobre el suministro de tales elementos: “… Es posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien porque

sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio.” (Negrilla fuera de texto)2 De idéntica forma, es menester recordar que sobre los tratamientos o medicamentos que han sido formulados por el médico tratante la Corte Constitucional ha dicho3: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo . En este sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporación, indicó: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el 2 Sentencia T-053 de 2009 3 Sentencia T-874 de 2010 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. (…)” Lo anterior es aplicable tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado, precisando que en ciertos casos se debe considerar de manera especial el sujeto que reclama la protección, la enfermedad que se padece o el tipo de servicio que se requiere”.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha indicado, que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, en virtud de la supremacía de la Constitución, es procedente inaplicar la reglamentación expedida, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud. Igualmente, la Ley Estatutaria de la Salud, recientemente sancionada, consagra principios tales como continuidad, oportunidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud, disponiendo que los mismos “deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Agregó que en los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la

necesidad específica de salud diagnosticada. La citada Ley, preceptúa: “Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia”.

Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”. De otra parte, en innumerable jurisprudencia de manera reiterativa4 y especialmente en la sentencia T760 de 20085 se ha establecido que se vulnera el derecho a la salud de una persona que requiere6 un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud cuando:

1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.

2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en

el Plan Obligatorio de Salud.

3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad

encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie.

4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo 4 Las sentencias que podemos citar al respecto son las siguientes: T540 de 2006; T305 de 2006, T1185 de 2005 y puede observarse la providencia que estableció dichos criterios: la T1204 de 2000 MP.

Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 5 Sentencia del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 En la sentencia T760 de 2008, la Corte Constitucional definió los servicios que se requieran como “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona…” (resaltado nuestro). 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ Descendiendo al asunto sub examine, aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos

expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen es que el amparo decretado por la primera instancia debe confirmarse. No obstante lo anterior, la accionante impugnó la decisión de instancia para que fuese modificada por esta Superioridad a fin de que se incluya en la orden la posibilidad de que se le realice todo tipo de procedimientos, sin embargo, tal y como lo señaló la primera instancia dichos tratamientos no han sido todavía ordenados por el galeno tratante y mal haría esta Superioridad en suponerlos y más aún prever su posible incumplimiento. Por lo tanto, debe advertirse que no es dado al juez de tutela usurpar el papel del médico tratante y entrar a establecer si es procedente o no, ordenar medicamentos y tratamientos adicionales. Puede ser cierto que a juicio de la accionante, su hija requiere de mayor atención, ello no constituye un elemento suficiente para conceder el amparo deprecado, pues precisamente, para evitar discrecionalidades, la jurisprudencia considera que el criterio que debe imperar es el del médico tratante. Se debe aclarar además que la pretensión en la acción de tutela fue los tratamientos descritos anteriormente y sobre la misma fue que versó la primera instancia, sin embargo, en la impugnación la actora pretende ampliar el amparo sin arrimar elemento de juicio demostrativo de la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Seccional Risaralda-, de suministrar dichos implementos. Con todo, esta Superioridad estima que lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia que amparo los derechos fundamentales de la menor SARAY

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________

GUTIÉRREZ QUINTERO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida de la menor SARAY GUTIÉRREZ QUINTERO, contra la

DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL-SECCIONAL

RISARALDA.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13