CSDJ - F66001110200020170004901ADJUNTA20170803162545-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 660011102000201700049 01 Aprobado según Acta No. 61 de la misma fecha. ASUNTO Decide esta Sala sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, el 24 de febrero de 2017, mediante el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Jhon Edison Ortiz Ortiz, en contra del Ejército Nacional de Colombia. HECHOS El accionante afirma que se vinculó al ejército como soldado regular en el año 2004, para obtener su libreta militar, sufriendo un accidente laboral en el año 2005, quedando afectado en lo funcional en su brazo derecho, y mediante acta de la Junta Médica Laboral 34119 de 17 de noviembre de 2009, se le asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 11%, la cual fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Laboral y de Policía. Presentó acción de tutela que fue decidida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, el 27 de noviembre de 2013, ordenando que se le hiciera una nueva valoración, por lo cual se expidió el acta 75222 de 3 de diciembre de 2014, dejando sin efecto la

1 Sala integrada por los magistrados Jorge Isaac Posada Hernández (Ponente) y Germán Marín Zafra República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Junta anterior, y dando una incapacidad permanente y parcial, y disminución de la capacidad laboral del 30.04%, como lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, la que no le había sido notificada, a pesar de haber sido decidido un desacato en contra de la entidad.

Dice que le han expedido 3 incapacidades de 9 de septiembre a 8 de octubre de 2016, de 25 de octubre a 24 de noviembre de 2016 y 24 de enero a 23 de febrero de 2017, pero no se les da trámite para su reconocimiento económico, por estar desvinculado. Solicita el accionante, se ordene a quien corresponda, dar cumplimiento estricto a los derechos, prerrogativas, estímulos determinados en el literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, consistente en pagar una asignación mensual de un salario mínimo mensual vigente, por el tiempo que estuvo desempleado, además de darle capacitación, formación y/o incorporación laboral. Agrega que se le dio una incapacidad laboral del 30,4%, por lo cual no tiene la posibilidad de que ninguna empresa lo contrate, y por ende tener ingreso económico para satisfacer las necesidades básicas, y las de sus dos menores hijos, lo cual lo

deja en una situación de debilidad manifiesta. Anexa copia de su cédula de ciudadanía, de los registros de nacimiento de los menores y de las actas de junta médica laboral y de Tribunal de Revisión Médica laboral, así como las incapacidades que anunció. ACTUACIÓN PROCESAL La tutela es sometida a reparto el 13 de febrero de 2017, y en auto de 14 de febrero de 20172, se admite la tutela y se ordena notificar a las autoridades y personas accionadas y terceros interesados, decretando las pruebas pertinentes. 2 Mag. Jorge Isaac Posada Hernández –ponenteRepública de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

1. Aparecen allegadas sin saberse por quién, pues no hay memorial ni constancia secretarial al respecto, documentos de la ESE Hospital mental de Risaralda Pereira3

2. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira allega copia de todo lo actuado en la tutela presentada por el miso accionante, con radicado 2013.00143.004.

3. El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda5, envió en calidad de préstamo los incidentes de desacato en la acción de tutela 66001233100020150009601, de la cual dejó constancia la secretaría, que obtuvo copias de “ciertas piezas procesales”6.

4. El Director del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla San

Mateo”, dice que el pago solicitado no es de su competencia, pues solo lo es prestar un servicio integral de salud, por lo cual requiere su desvinculación7 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Dice el fallo proferido el 24 de febrero de 2017, que dos temas fueron resueltos tanto en la jurisdicción laboral como en la administrativa, que no dan lugar a temeridad. Pero tangencialmente, al decidir los incidentes de desacato, le hicieron saber que si lo que pretendía era la aplicación del literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, deberá acudir a los mecanismos ordinarios. Y en cuanto a las incapacidades, el 14 de agosto de 2015, en una de las tutelas, se le dijo que las fuerzas militares no estaban obligadas al reconocimiento y pago de las incapacidades médicas ocasionadas con posterioridad al retiro de la institución militar, así estas se hubieren ocasionado en virtud del servicio, por no estar autorizada por la ley ni por la jurisprudencia. 3 F. 20 a 24 c.o. 4 F. 25 a 55 c.o. 5 F. 56 a 117 c.o. 6 F. 118 c.o. 7 F. 119 a 121 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Por lo tanto, concluye que como las autoridades no vulneraron los derechos fundamentales del accionante, se declaró la improcedencia del amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de

2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico Se trata de establecer si el Ejército Nacional de Colombia afecta los derechos fundamentales del accionante al no dar aplicación oficiosa al artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Caso concreto República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, dice: “ARTICULO 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

… h. Cuando un soldado, en cumplimiento de su deber, reciba lesiones permanentes que le impidan desempeñarse normalmente, el Estado tiene la obligación de darle una capacitación

que elija hasta el grado profesional de instrucción. La obligación del Estado cesará cuando el beneficiario rechace el ofrecimiento o cuando se deduzca su desinterés por su bajo rendimiento. PARÁGRAFO. El Estado le pagará una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal por el tiempo que dure desempleado. Esta obligación cesará cuando el Estado lo incorpore laboralmente o cuando el ofrecimiento sea rechazado sin justa causa por el beneficiario”8. En la T-792 de 2007, la Corte Constitucional dijo sobre este artículo en un caso particular: “La norma determina dos situaciones con las cuales se extingue la obligación del Estado, que no le son aplicables al accionante. En efecto, en primero lugar, éste no ha rechazado el ofrecimiento, y en segundo lugar, no se ha demostrado su desinterés por bajo rendimiento debido a que el accionante no ha iniciado sus estudios superiores. Por el contrario, el accionante lo que ha manifestado en todo momento es su anhelo de llegar a ser una persona preparada alcanzando sus estudios profesionales, de tal manera que su incapacidad física la transforme en una fortaleza para tener una mejor calidad de vida, tanto a nivel personal como familiar, pudiendo así reincorporarse a la sociedad. Ahora bien, continuando con lo preceptuado en la norma en mención, la Sala no encuentra que haga indicación alguna del tiempo con el que cuenta una persona que ha prestado sus servicios en el Ejército, para solicitar los derechos que la misma Ley le otorga. Luego, no existe razón válida para que la Institución demandada argumente que el tiempo que la norma fija para la solicitud ya transcurrió y en consecuencia, el accionante pierda el derecho.

Sin embargo, en escrito allegado el 13 de agosto del presente año a la Secretaria General de esta Corporación, el Ejército Nacional informó que dando cumplimiento a la tutela (primera instancia), ya se le había indicado al señor Edison Alexander Marín el procedimiento y requisitos que debía adelantar para que la entidad procediera a cumplir con el literal h del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Agregó la entidad demandada que el accionante ya había radicado los documentos solicitados, faltándole anexar el certificado bancario de la universidad, para efectos de registrar la cuenta en 8 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0048_1993.html#40 Consultado 12.07.17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela el sistema de información financiera y consignar el dinero directamente a la universidad, siendo lo anterior, el motivo por el cual no se había autorizado el pago para su ingreso a la universidad, que no obstante, una vez el señor Marín allegue la certificación se procederá a crear la cuenta bancaria con la universidad.

De lo anterior, se concluye que, pese a que inicialmente el Ejército Nacional estaba vulnerando el derecho a la educación del señor Edison Alexander Marín, dicha vulneración en la actualidad no se puede predicar por cuanto la entidad demandada ya le informó e indicó el trámite y documentación requerido para tal fin”. En el caso que nos ocupa, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira,

Sala Laboral, en sentencia de tutela proferida con ponencia del Magistrado Julio César Salazar Muñoz, el 27 de noviembre de 2013, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército, realizar la junta médica laboral para calificar la pérdida de la capacidad laboral del accionante, y dispuso que una vez en firme, “…deberá coordinar con la Dirección de Prestaciones Sociales y la Dirección de Familia y Asistencia Social del Ejército Nacional, el reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar, así como su inclusión en los programas de orientación laboral y educativos brindados por la institución al personal herido”. Entonces, en lo que respecta a la formación, capacitación y/o incorporación laboral, que solicita en su pretensión de tutela, sí fue proferida una decisión, por lo tanto, esta acción no puede estar dirigida al mismo objeto, sin resultar temeraria. Tal parece que la autoridad accionada no ha sido sancionada por su incumplimiento, porque la decisión sujetó su cumplimiento a la firmeza del acta. Por ello el desacato y la sanción contra el general Germán López Guerrero, impuesta por el Tribunal de lo Contencioso administrativo el 10 de junio de 2016, de dos días de arresto y multa de 2 salarios mínimos mensuales vigentes, confirmada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, adicionada ordenando copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, porque no le ha sido notificada el acta de la Junta Médica 75222 de 3 de diciembre de 2014, incumpliendo la orden de tutela de 27 de

marzo de 2015, para que lo hiciera, dentro del radicado 66001233300020150009600. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela Es decir, que no puede quedar en firme un acta que no le ha sido notificada al accionante para que ejerza en su contra, si lo desea, la convocatoria de Tribunal Médico Laboral.

Pero este asunto, es materia de la tutela 66001220500020130014300, por lo cual debe declararse su improcedencia, revocando la decisión de primera instancia, que entró de fondo en el asunto, para decir que tenía una vía judicial expedita, pero en lugar de denegarla, la declaró improcedente. No sucede lo mismo con la petición de aplicar el artículo 40 parágrafo de la Ley 48 de 1993, consistente en pagar una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual por el tiempo que estuvo desempleado. En la T_393 de 2013, la Corte Constitucional dijo: “En lo que atañe específicamente a la obligación de la Policía y del Ejército Nacional de brindar atención en salud a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, es de resaltar que esta se debe garantizar durante el interregno comprendido entre la incorporación y el desacuartelamiento o licenciamiento. Sin embargo, de una revisión a la jurisprudencia constitucional, se tiene que la cobertura del

servicio de salud debe ampliarse ante los eventos en los que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, deber que se intensifica cuando estos se hayan contraído durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. Por otro lado, resulta imperioso precisar que la ley que regula la prestación del servicio militar obligatorio[2] bajo las modalidades de soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía o soldado campesino, consagra que con anterioridad a la incorporación se debe efectuar un primer examen de aptitud psicofísica y, posteriormente, dentro de los siguientes 45 y 90 días se realizará otro, cuya finalidad es comprobar que el soldado no presente inhabilidades o incompatibles con la prestación del servicio militar. Justamente en este punto juega un papel de enorme importancia lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T810 de 2004[3]: “(…) la declaratoria de aptitud para el ingreso a las fuerzas militares delimita el ámbito de responsabilidad en el suministro de las prestaciones médico asistenciales a cargo de las mismas, pues en aquellos eventos en que no se hubieren detectado enfermedades República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela preexistentes al momento de la incorporación a filas y éstas se originan durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de brindar la

atención necesaria al afectado”. Igualmente, este alto tribunal manifestó en la sentencia T-551 de 2012 que “(…) le corresponde a la fuerza pública valorar de manera cuidadosa las condiciones físicas y psicológicas de los hombres que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio, pues desde el momento en que son considerados aptos, es responsabilidad de las instituciones armadas velar porque el personal reclutado continúe disfrutando del mismo estado de salud que tenía al ingresar, y en caso contrario, proveerles las prestaciones médicas y asistenciales necesarias para su plena recuperación”. [4]9“ En el expediente obra copia del Registro Civil de Nacimiento de los menores, hija e hijo del accionante, y de la Junta Médica practicada en el año 2014, al igual que de las incapacidades y de historia clínica mental siquiátrica del accionante ante la ESE Hospital mental de Risaralda y el Instituto de Epilepsia y Parkinson del eje cafetero S.A. En la primera acta de junta médica laboral, solo se había valorado la lesión, y por ende los diagnósticos por ortopedia y fisiatría. Pero la documental anexada, proveniente de la ESE Hospital Mental de Risaralda, deja ver que el accionante presenta una “historia de síndrome mixto depresivo y ansioso en un marco de un trastorno adaptativo crónico, hay perpetuadores externos: Situación económica, incertidumbre por resolución de situación laboral, percepción negativa de su estado de salud” (F. 22 c.o.), y está siendo asistido en la clínica del dolor (F. 23 y 24 c.o.). En conclusión, la autoridad accionada no ha cumplido otras órdenes de tutela que tienen que

ver con afecciones contra el mismo accionante, como es el de no notificarle su nueva junta médica para que tenga la oportunidad de recurrirla y ser beneficiario de las prestaciones asistenciales y económicas que de ella se derivan. Indiscutiblemente se dan los presupuestos de la norma invocada por el accionante, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, por cuanto la lesión fue causada en el servicio, y aunque en la 9 http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-396-13.htm Consultado 12.07.17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela documental obrante no se conoce la razón ni el porqué del retiro, ni siquiera su fecha, se sabe que su incorporación se cumplió en el contingente del año 2004, para prestar su servicio militar, es un hombre joven, quien nació el 25 de marzo de 1984, cuya situación de salud física y mental se ha deteriorado, sin que el Estado, representado en este caso, por la entidad de salud a cargo de la Policía Nacional, le haya definido, casi 13 años después, sus derechos. Además, tiene dos menores hijos, que aunque no acredite ser padre cabeza de familia, tiene a su cargo y debe responder por ellos.

Por lo tanto se amparará su vida digna y su derecho al trabajo, ordenando al competente dentro de la autoridad accionada, que dé cumplimiento a lo normado en el parágrafo del literal h del artículo 40, que dice:

“PARÁGRAFO. El Estado le pagará una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal por el tiempo que dure desempleado. Esta obligación cesará cuando el Estado lo incorpore laboralmente o cuando el ofrecimiento sea rechazado sin justa causa por el beneficiario”. Esto lo hará a partir de la próxima nómina y hasta cuando se solucione definitivamente su situación médica, y quede en firme el Tribunal Médico Laboral, o la Junta Médica laboral, si sus conclusiones dan lugar a pensión, o en caso contrario, como dice la norma. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 24 de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Jhon Edison Ortiz Ortiz, en República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de tutela contra del Ejército Nacional de Colombia, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la protección solicitada, en relación con lo ya decidido por otras autoridades, conforme a las razones indicadas en la parte considerativa de este fallo y CONCEDER la protección a su vida digna y al trabajo, ordenando al competente dentro de la autoridad accionada, que dé

cumplimiento a lo normado en el parágrafo del literal h del artículo 40, a partir de la próxima nómina y hasta cuando se solucione definitivamente su situación médica, y quede en firme el Tribunal Médico Laboral, o la Junta Médica laboral, si sus conclusiones dan lugar a pensión, o en caso contrario, como dice la norma.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de

1991.

CUARTO: Inmediatamente, por la secretaría de esta Sala, envíese copia de esta providencia con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, para los efectos legales pertinentes, en relación con el cumplimiento de la providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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Referencia: Impugnación de tutela

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial.